Sentencia Administrativo Nº 92/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 74/2014 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso número 74 del año 2014-

SENTENCIA: 00092/2016

SENTENCIA Nº: 92 /2016

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Dña. Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a 18 de febrero de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 74 de 2014, seguido entre partes; como demandante D. Pablo , representado por Procurador D. Carlos Antonio Falcón Sopeña y asistido de Letrado D. Sergio Escobedo Depra; y como demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y asistida por el Abogado del Estado, habiendo sido designado Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Carbonero Redondo, según los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 8 de abril de 2014, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 12 de agosto de 2013, por la que se acuerda la denegación del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, confirmada en alzada por Resolución del General Jefe del JEME de 20 de enero de 2014.

SEGUNDO.- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar el recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida y, en consecuencia se declare el derecho del actor a suscribir un compromiso de larga duración, conforme a lo dispuesto y en las circunstancias señaladas en el artículo 9 de la Ley 8/2006 de Tropa Profesional , con abono de atrasos retributivos hasta la fecha de ejecución de sentencia.

TERCERO.- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba, con el resultado que es de ver en autos, y tras el trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 17 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso la Resolución del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 12 de agosto de 2013, por la que se acuerda la denegación del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, confirmada en alzada por Resolución del General Jefe del JEME de 20 de enero de 2014.

SEGUNDO.- La Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, dispone en su artículo 6 : '1. La relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece con las siguientes modalidades: a) El compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de 6 años. b) El compromiso de larga duración, hasta los 45 años de edad, al que se accederá desde el compromiso inicial. c) La condición de permanente, a la que se podrá acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración. 2. Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley. A los efectos de la duración de los compromisos, se entiende como tiempo de servicios el transcurrido en la situación de servicio activo y en las demás situaciones administrativas reguladas legalmente en que así se especifique'. Previendo el apartado primero del artículo 9 de la misma Ley que 'el compromiso de larga duración lo podrán suscribir aquellos militares profesionales de tropa y marinería que, con más de 5 años de servicios, posean la nacionalidad española y hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos'.

Por su parte, el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, dispone en su artículo 10 , relativo a evaluaciones para la suscripción del compromiso de larga duración, que 'las evaluaciones para el acceso de los militares de tropa y marinería a un compromiso de larga duración se realizarán con el mismo procedimiento y por los órganos de evaluación descritos en el artículo anterior'. Añadiendo que 'en estas evaluaciones se tendrán especialmente en consideración los informes personales y la información complementaria que sobre el interesado se emitan, de modo que la evaluación permita la declaración de idoneidad para la suscripción de este tipo de compromiso de larga duración'. Estableciendo el apartado segundo del artículo 9 al que se remite el anterior que 'las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades o, en su caso, las juntas unificadas de evaluación de unidades, que valorarán los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica en lo que afecta al período de vigencia del último compromiso, salvo cuando la junta considere necesario ampliar la evaluación a todo el tiempo de servicios de alguno de los afectados'; y el apartado tercero del mismo artículo que 'las juntas de evaluación elevarán, a través del jefe de unidad que las hubiera nombrado o directamente en el caso de las juntas unificadas de evaluación de unidades, las propuestas de idoneidad o de no idoneidad motivada, al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, quien resolverá sobre la concesión o denegación de la renovación del compromiso'.

Finalmente, se ha de citar igualmente la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, y en concreto su apartado décimo segundo, al que se remite el apartado décimo tercero -sobre evaluaciones para la suscripción del compromiso de larga duración-, que dispone: '1.- Las evaluaciones para la renovación del compromiso tienen como objeto declarar la idoneidad de los interesados. 2.- Serán evaluados los que soliciten la renovación del compromiso vigente. 3.- Los elementos de valoración serán los que figuran en el apartado tercero.1, teniéndose especialmente en cuenta para declarar la idoneidad o, en su caso, la falta de idoneidad de los interesados los elementos de valoración a), b), i) y j) con las siguientes circunstancias: a) En los elementos de valoración a) y b), tener calificaciones negativas en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, sin que ningún componente de la junta de calificación haya mostrado discrepancias. b) En el elemento de valoración i), se estudiarán las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles. c) En el elemento de valoración j), tener anotadas y no canceladas dos faltas graves. 4.- Los elementos de valoración indicados serán analiza dos por el órgano de evaluación correspondiente el cual elevará propuesta de idoneidad de los evaluados'.

TERCERO.- Pues bien, la actora en su demanda, en sustento de su pretensión de que se declare la nulidad de la actuación administrativa recurrida, reprocha la falta de congruencia y de justificación de la denegación de la concesión de renovación de compromiso solicitada, que se basa esencialmente en la consideración de no idoneidad de la Junta Unificada de Evaluación recogida en el acta nº 5 de enero de 2013, con el expediente profesional de la demandante. Considera que no es suficiente sustento la denegación por razón del dilatado período de absentismo, debido a situación de baja médica. Y ello, en primer lugar, porque el expediente de insuficiencia de condiciones psico-físicas abierto se saldó con declaración de apto para el servicio. En segundo lugar, la totalidad de las pruebas que le fueron realizadas, en el seno del expediente de ampliación de compromiso, o de compromiso de larga duración, tuvieron como resultado, la declaración de apto. No le consta sanción alguna y las bajas médicas sufridas, todas fueron declaradas justificadas, careciendo de fundamento la declaración contenida en el informe del mando directo de su unidad, de carencia de las 'virtudes humanas y profesionales requeridas a un militar'.

Pues bien, debe rechazarse de entrada, por carecer de fundamento, la pretensión de nulidad de la resolución impugnada, por haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues debe decirse que la Instrucción 312/1998 sobre procedimiento a seguir en las ampliaciones de compromiso a militares y la Instrucción Técnica 10/2009 son aprobadas para la mejor gestión de estos procedimientos y cuyo incumplimiento no puede dar lugar per sea la nulidad de la resolución, a no ser que ese defecto formal, conlleve indefensión (art. 63.2 de la LRJyPAC) o bien impida o no haga posible la formación de la voluntad del acto. Por otra parte, como es de ver a poco que se siga el camino trazado por el expediente administrativo, no ha habido indefensión, habiendo podido la recurrente formular las alegaciones que por conveniente tuvo, como ahora en vía jurisdiccional hace. De este modo, no cabe anular la resolución por este motivo.

CUARTO.- Siguiendo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de abril de 2014 (STSJ M 4915/2014) y entrando a valorar la cuestión de fondo planteada en el recurso procede en primer lugar enmarcar debidamente la controversia en el ámbito de la potestad discrecional que corresponde a la Administración.

Puede citarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en su sentencia de 5 de abril de 2006 , que dice:

'... La ampliación del compromiso se contempla legalmente como facultad discrecional de los órganos llamados a decidir. Más como facultad discrecional no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el arts. 103 de la CE , y sin que pueda llegar confundirse discrecionalidad con arbitrariedad; debiéndose producir y exigir la máxima coherencia; extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder. Comprobamos cómo se suceden los informes preceptivos, cómo los mismos son desfavorables, precisamente, en parte al menos, por los hechos objetivos que para la parte actora debían ser impeditivos de los mismos, tales como las bajas, aparte la actitud y la conducta valorada desfavorablemente por los informantes, siendo de destacar que sí consta que se respetó el principio de audiencia, que el actor tuvo oportunidad de conocer y alegar contra los informes desfavorables, tal y como aconteció; lo cual nos lleva a considerar que la decisión de la Administración, dentro del legítimo ejercicio de la facultad discrecional para la decisión sobre la renovación del compromiso por parte del actor, estuvo suficientemente motivada y se basó en los informes desfavorables evacuados, los que además de incorporar un juicio de valor subjetivo cuando se trata de informes de conducta, como no puede ser de otro modo, también se desciende a indicar las causas objetivas por las que se llega a la evaluación desfavorable; contra ello, la parte actora simplemente opone lo que constituye su mera voluntad y criterio, cuando le era exigible la probanza, pues al actor correspondía, acreditar que la decisión fue irracional, arbitraria o dictada por desviación de poder, lo que evidentemente no hace. Efectivamente, si las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también de forma completa. Por el contrario en la potestad discrecional la Ley define alguna de las condiciones de ejercicio de la potestad y remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de las condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales de la decisión aplicable. A diferencia de las potestades regladas existe en éstas una estimación subjetiva de la propia Administración, pero teniendo en cuenta que esa estimación subjetiva no es una facultad extralegal sino una facultad dentro del marco de la Ley que ha configurado la potestad, no hay discrecionalidad al margen de la Ley y por ello en toda potestad discrecional se integran elementos reglados y que se refieren a la existencia de la potestad, la extensión que nunca podrá ser absoluta, la competencia para actuarla que se referirá a un ente y a un órgano determinado de la Administración y el fin para el cual está conferida la potestad. En el asunto presente para llegar a la decisión es evidente que se tiene que respetar un margen de apreciación insusceptible de control judicial, por basarse en criterios evaluadores subjetivos y por ser difícil la reproducción del juicio valorativo que no puede ser soslayada por lo que es mera disensión por actor ....', recogiendo el criterio comúnmente aceptado por las diferentes Salas con competencia en la materia.'.

Uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas.

Por el contrario, en este ámbito el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que sólo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

En definitiva, debe tenerse presente que el compromiso asumido por la recurrente, era, desde un principio, de carácter temporal y abocado por ello a extinguirse en un momento predeterminado, salvo que el interesado inste su renovación y la Administración la acepte de modo discrecional.

QUINTO.-Ahora bien, dicho lo anterior, es lo cierto que, examinado el expediente administrativo, el resultado derivado del expediente de insuficiencia de condiciones psico-físicas que le fue abierto, como consecuencia del prolongado período de bajas médicas, culminó, en fecha de 11 de septiembre de 2012 -p.58 expte.- con el acuerdo de no declaración de insuficiencia de condiciones psicofísicas ni limitación alguna para el servicio (de igual modo la resolución que obra a la p.63 del expte.). Del mismo modo, conviene tener en cuenta que, en el expediente abierto con motivo de su solicitud -inmediatamente posterior a la anterior resolución del antedicho expediente- de compromiso de larga duración de fecha ésta última de 2 de octubre de 2012, constan informes médicos de 6 y 13 de noviembre de 2012 -pp. 56 y 49, respectivamente, del expte. Admvo.-, tanto de naturaleza física, como psicológica, que concluyen con la calificación de apto, así como una nota final de 6Ž025 en el TGCF de 7 de noviembre de 2012 (p.59 expte.).

Pues bien, es evidente la contradicción del informe de Asesoría Jurídica de la Defensa, obrante al folio 87 del expediente administrativo, cuando viene a sustentar la inidoneidad del solicitante, por razón de su estado psicofísico, que le impediría realizar o prestar determinadas actividades o servicios, pues previamente se ha venido a declarar, como resultado de las diferentes pruebas obrantes, su aptitud en ese terreno. En realidad se viene a indicar como fundamento y razón principal para la no concesión del compromiso de larga duración, el elevado absentismo que ha impedido pudiera evaluarse sus facultades profesionales en IPEC, lo cual se contradice, de nuevo, con el resultado derivado de las pruebas realizadas en el seno del expediente tramitado a partir de la solicitud del recurrente de 2 de octubre de 2012. En definitiva, puede concluirse en que el fundamento principal de la denegación, es insuficiente a la hora de sostener la resolución impugnada, pues, con ser cierto el prolongado período de baja médica sufrido, no lo es menos que se halla justificado tal período y que, además, la totalidad de las pruebas de las que ha sido objeto el recurrente, primero en el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, que culmina en octubre de 2012 y luego en el seno del expediente de concesión de compromiso de larga duración, arrojan un resultado favorable a la aptitud del recurrente para el desempeño de las funciones propias de su destino como militar de tropa.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , la íntegra estimación del recurso interpuesto, determina la imposición de las costas de esta instancia a la Administración demandada, si bien que haciendo uso de la facultad que el artículo 139.3 confiere, habremos de limitarlas, por todos los conceptos, a la suma de 600 Euros.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pablo , frente a la Resolución del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 12 de agosto de 2013, por la que se acuerda la denegación del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, confirmada en alzada por Resolución del General Jefe del JEME de 20 de enero de 2014, reconociendo el derecho del recurrente a suscribir compromiso de larga duración en los términos que se desprenden de la normativa reguladora en la materia, así como los demás efectos, también de naturaleza económica, que conforme a la misma procedan, todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada, en los términos y con el alcance previsto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.