Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 92/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1017/2020 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1017/2020

SENTENCIA NÚMERO 92/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dos de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por GOBIERNO VASCO -DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD-, contra el auto dictado el 1/06/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso- administrativo número 110/2020, en el que se impugna la resolución de 12 de mayo de 2020 de la directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, por la que se adapta el puesto de trabajo del interesado a través de la concesión de medidas laborales temporales, en relación a su consideración de trabajador especialmente sensible.

Son parte:

- APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- APELADO: Simón, representado por el Procurador D. GUILLERMO SMITH APALATEGUI y dirigido por el letrado D. JORGE FRANCISCO ARANA DE LA CAL.

- MINISTERIO FISCAL

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.PRIMERO .-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por el Letrado de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se proceda a la revocación de la medida cautelar adoptada en virtud de Auto nº 52/2020 de 1 de junio de 2020, dictado en la pieza separada de medidas cautelares 112/2020 y declare la obligación de reincorporación a su puesto de trabajo de D. Simón.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por el Ministerio Fiscal en fecha el 8 de octubre de 2020 se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto solicitando se desestime el recurso interpuesto y se confirme la resolución recurrida.

Por la representación de D. Simón en fecha el 24 de agosto de 2020 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia que desestime el recurso de apelación y ratifique las medidas cautelares.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 02/03/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 1017/2020, contra el auto núm. 52/2020, de 1 de junio de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz en la pieza de medidas cautelares número 110/2020, dimanante del recurso contencioso administrativo número 109/2020 seguido por el cauce del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales contra la resolución de 12 de mayo de 2020 de la directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, por la que se adapta el puesto de trabajo del interesado a través de la concesión de medidas laborales temporales, en relación a su consideración de trabajador especialmente sensible.

7. El recurrente en la instancia, aquí apelado, funcionario de la Ertzaintza en situación de segunda actividad por insuficiencia de facultades físicas en virtud de la resolución de 27 de julio de 2017, alegando que había solicitado a la División de Salud Laboral informe a fin de que el médico de atención primaria le extendiera el parte de baja por incapacidad temporal siguiendo las indicaciones del Ministerio de Salud, solicitó el 12 de mayo de 2020 a la Dirección de Recursos Humanos, en tanto se tramite la situación de incapacidad temporal, 'un permiso retribuido por deber inexcusable, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48-j) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en tanto se extienda el parte de incapacidad temporal o se levante el estado de emergencia sanitaria y el estado de alarma declarados por la propagación del virus SARS-Cov-2',

8. La directora de Recursos Humanos dictó resolución el 12 de mayo de 2020 por la que, siguiendo el 'Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2' elaborado por el Ministerio de Sanidad, y de acuerdo con el informe de la División de Prevención y Salud Laboral, procedió a la adaptación del puesto de trabajo del interesado consistente en 'continuar con su actividad laboral sin contactar con personas sintomáticas de COVID 19, preferentemente en interior de su destino/centro de trabajo, observando las medidas de seguridad personal indicadas por las autoridades sanitarias.'

9. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso contencioso administrativo por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, en el que interesó como medida cautelar de especial urgencia 'la suspensión de acto administrativo objeto de recurso contencioso- administrativo y de la obligación del recurrente de incorporarse al servicio mientras dure la situación de estado de alarma declarada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y de las prórrogas por las llamadas «fases de desescalada» las autoridades competentes acuerden en cada momento, o recaiga resolución firme que ponga fin a este procedimiento.'

10. En dicha pieza de medidas cautelares el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz dictó el 18 de mayo de 2020 auto sin oír a la parte contraria por el que concedió la medida cautelar solicitada, suspendiendo la obligación del recurrente de incorporarse al servicio mientras dure la situación de estado de alarma y las prórrogas o en tanto recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, así como la concesión de un permiso de inasistencia temporal al puesto de trabajo que debería tramitarse como permiso del artículo 48-j) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EBEP). Razona al efecto que, si bien fue correctamente clasificado en el nivel de riesgo NR2 conforme al Protocolo de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al COVID 19 del Ministerio de Sanidad, lo que supone la continuación de la actividad laboral sin contactar con personas sintomáticas de dicha enfermedad, no está clara la forma en que la Administración va a detectar e impedir que el actor entre en contacto con sus compañeros de turno, y con otros compañeros del centro de trabajo con los que coincida, que sean sintomáticos de COVID 19.

11. Tras oír a la parte contraria el Juzgado dictó el auto apelado en el que resuelve mantener la medida cautelar adoptada en el auto de 18 de mayo de 2020 con la siguiente modificación:

- -El mantenimiento de la medida hasta que se declare por la OMS que la situación de salud ha dejado de ser clasificada como pandemia internacional.

- -El mantenimiento de la medida, salvo que sea posible la reincorporación al trabajo del actor en estas condiciones: o bien el agente al que da relevo el actor en el turno es un agente con seroprevalencia positiva en IgG, o bien se cambia al actor de puesto de trabajo donde pueda contactar con seroprevalentes positivos en IgG, siempre que sea compatible con segunda actividad. Todo ello hasta que se declare por la OMS que la situación de salud ha dejado de ser clasificada como pandemia internacional.

12. En esencia razona el auto apelado que el actor fue clasificado de forma correcta dentro del nivel de riesgo NR2 de acuerdo con el anexo IV del Protocolo de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al COVID 19 del Ministerio de Sanidad, en función de sus patologías, y ha adoptado medidas temporales adecuadas consistentes en que continúe la actividad laboral sin contactar con personas sintomáticas de COVID. Sin embargo, considera que tales medidas no son suficientes, ya que el agente con el que coincide el recurrente en el relevo de su turno puede ser una fuente de contagio, no sólo en el momento del relevo, aunque reducido si se cumplen las previsiones de distancia social y se utilizan los equipos de protección individual, sino también, y en mayor medida, por haber tomado contacto durante toda la jornada con el mobiliario y el material de trabajo que, tras el relevo, tocará el actor, sin haber pasado el tiempo necesario para la destrucción del virus. Considera el auto que la medida correcta por suficiente sería que, o bien el compañero al que da relevo el actor en el turno sea un agente con seroprevalencia positiva en IgG, y por tanto, con anticuerpos y no portador, o bien se cambia al actor de puesto de trabajo a otro diferente donde pueda contactar con seroprevalentes positivos en IgG, siempre que sea compatible con la segunda actividad.

13. Contra dicho auto interpone la Administración General de la Comunidad autónoma del País Vascoel presente recurso de apelación pretendiendo su revocación e implícitamente la denegación de la medida cautelar solicitada.

14. Alega que el auto recurrido reconoce que la resolución impugnada clasificó de forma correcta al actor dentro del nivel de riesgo NR2 en función de sus patologías adoptando las medidas temporales adecuadas con las que puede continuar su actividad laboral sin contacto con sintomáticos, y de otro lado que el actor se sitúa en zona no COVID puesto que no sale al exterior y no toma contacto con ciudadanos posibles enfermos, si bien toma contacto con compañeros dentro del centro de trabajo, concluyendo que el único agente con el que coincide en el cambio de turno puede ser una fuente de contagio, reducido si se cumplen las medidas de distancia social, pero mayor considerando el mobiliario y material de trabajo con el que entran en contacto ambos agentes.

15. Alega la Administración que los razonamientos del auto son erróneos, desproporcionados e incongruentes. Son erróneos a la vista de su evidente contradicción con las recomendaciones de las autoridades sanitarias durante el estado de alarma, y con más razón una vez finalizado el 21 de junio de 2020, a la luz del Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARS-COV,-2), a tenor del cual el extraño recurrente puede proseguir en el desempeño de sus funciones habituales como agente de seguridad ciudadana utilizando los equipos de protección individual adecuados observando las medidas de seguridad personal indicadas por las autoridades sanitarias, tal y como fue informado por el facultativo del servicio médico de prevención el 8 de mayo de 2020.

16. El auto recurrido, contra dicho procedimiento y contra el informe del servicio médico de prevención, convierte el mobiliario de trabajo en la causa que produce un riesgo para el trabajador aun cuando se localice en un área de trabajo exenta de trato con personas con probabilidad de estar enfermas con COVID y exento de trato con compañeros sintomáticos, en tanto se les aplica el plan de vigilancia establecido por el Ministerio de Sanidad para su detección precoz y su aislamiento. No puede atribuirse al mobiliario de trabajo un riesgo de contagio que no puede proceder de los trabajadores presentes, ni cabe extender el alcance del riesgo, no sólo a los trabajadores sintomáticos, sino también a los asintomáticos que pudieran ser portadores exigiendo una serie de condiciones que desbordan la responsabilidad de requerida a los servicios de prevención por los planes y procedimientos aprobados, reduciendo a lo imposible una ubicación de trabajo compatible con tales requerimientos, en tanto que sólo existe un mínimo porcentaje de este colectivo que cumplan las condiciones de serologia positiva.

17. Añade que el estudio serológico realizado en las últimas semanas al personal de la Ertzaintza arrojaba datos sobre una plantilla de 7731 personas y con los resultados de serología de 6233 funcionarios a 25 de mayo de 2020 (80,6%), se habían recogido 272 analíticas positivas que suponen un 4,38% de la plantilla. Asimismo el documento 'Situación epidemiológica coronavirus Euskadi' de 25 de mayo de 2020 del Departamento de Salud presentado en la instancia como documento número 2, arrojaba unos datos de prevalencia del 4%, y en el territorio histórico de Gipuzkoa en el que está el puesto de trabajo del actor un porcentaje del 2,8%, resultando que el último boletín epidemiológico publicado por el Gobierno Vasco el 25 de mayo de 2020 aportado como documento número 2, indica que desde el 16 de mayo no hubo ni un solo caso positivo en ningún, y ninguno en todo el territorio histórico de Gipuzkoa desde el 20 de mayo, datos que permiten a la División de Prevención y Salud Laboral de la Ertzaintza estimar que el colectivo se encuentra dentro del rango de prevalencia general comunitaria de la CAPV e incluso un poco por debajo de tal umbral, y que en el caso de Gipuzkoa la afección baja significativamente.

18. Alega la Administración autonómica que tales datos confirman la imposibilidad de la condición adicional impuesta por la resolución apelada relativa a ubicar al actor en un entorno de trabajo con compañeros con serología positiva IgG, ya que el número de positivos en este colectivo es muy bajo y no permite movilizar y agrupar al personal con estas características.

19. Añade que mientras el auto de 18 de mayo limitaba temporalmente el mantenimiento de la medida cautelar a la finalización del estado de alarma y sus prórrogas, lo que ha sucedido con fecha 21 de junio de 2020, sin embargo inexplicable contradictoriamente se prorroga la medida cautelar hasta que se declare la no existencia de pandemia internacional por la OMS, hecho no sometido a ninguna regulación consta una y jurídicamente reglada, como sí lo es el estado de alarma. La declaración de pandemia realizada por el director general de la OMS el 11 de marzo de 2020 significa únicamente que la epidemia se ha extendido por varios países, continentes o el mundo y que afecta a un gran número de personas, pero no cabe atribuir ningún significado jurídico esta declaración y zonal que sólo pretende llamar la atención a los países para que implementen las medidas oportunas.

20. Considera que el auto incurre en una contradicción interna ya que pretende dar una duración más reducida a la medida adoptada en el auto de 18 de mayo por la vía de establecer la referencia temporal vinculada a la declaración de la OMS en vez de al estado de alarma, siendo así que el efecto es justamente el contrario y condicionado a decisiones completamente ajenas y desligadas de la situación sanitaria y epidemiológica y del contexto jurídico y normativo que afecta nuestro territorio. La condición resulta desmesurada y desproporcionada y genera un clima de inseguridad jurídica insostenible.

21. Añade que los documentos 10,11 y 12 aportados en la instancia refutan cualquier duda sobre las condiciones de trabajo del recurrente, ya que compatibilizan la asignación de un puesto de segunda actividad en la comisaría de Irún con una medida de modulación del desempeño del servicio en horario nocturno, lo que supone la preferencia para el desempeño de funciones administrativas no interviniendo directamente en dispositivos de seguridad. En las tablas de su jornada laboral demuestran que había trabajado 25 días y descansado 28 en el período de estado de alarma hasta el 8 de mayo fecha en la que solicitó la no incorporación al trabajo, siendo así que los 25 días trabajados lo fueron en la etapa más álgida de la situación de emergencia, realizando el trabajo con las mismas adaptaciones que tenía concedidas sin que se produjera contagio. Realiza sus funciones dentro de la comisaría de la Ertzaintza de Irún gestionando el almacén o búnker de material, trabajando sólo en su turno y aislado en el espacio correspondiente a esas dependencias respecto del resto de sus compañeros, haciéndose el relevo de turno con una única persona que tiene asignadas idénticas tareas sin exposición exterior al COVID 19. Acreditan asimismo la disposición de medios de protección individual.

22. Alega finalmente que el auto incurre en incongruencia extra petitaya que si bien el auto de 18 de mayo de 2020 se cohonesta con las pretensiones deducidas, el auto apelado condiciona el mantenimiento de la suspensión de la obligación de acudir al servicio a que se declare por la OMS que no existe pandemia internacional y/o a que sea posible la reincorporación cuando el agente que le da relevo sea seroprevalentes positivo porque puedan cambiar a otro puesto de trabajo en el que pueda contactar sólo con seroprevalentes positivos en IgG.

23. De acuerdo con los términos del auto de 18 de mayo de 2020 la medida cautelar hubiera cesado el 21 de junio al cumplirse la condición de quedar sin efecto el estado de alarma, siendo así que el auto apelado la extiende más allá de lo solicitado. Además el auto realiza un análisis ajeno al debate entablado por las partes cual si el mero hecho de la petición de medidas cautelares permitiera a la juzgadora arrogarse la posibilidad de establecer cualquiera consecuencias derivadas de la presunta situación de riesgo invocada ignorando el principio dispositivo que informa esta jurisdicción.

24. El funcionario recurrente en la instancia se opuso al recurso. Alega que se están dando positivos en COVID en las comisarías de la Ertzaintza como la de Zabalburu-Bilbao que fue cerrada el 31 de julio de 2020 por dicho motivo, y de otro lado que el 17 de agosto de 2020 se declaró la situación de emergencia sanitaria en la CAPV, batiendo Euskadi el 21 de agosto de 2020 el récord de nuevos positivos desde que comenzó la pandemia, realidad que, a su juicio, enerva los motivos de la solicitud de levantamiento de las medidas cautelares.

25. Considera que la Administración no acredita grave perturbación a los intereses generales o de terceros que justifique el levantamiento de la medida cautelar, ni acredita que las funciones que desempeña despejen las dudas sobre el riesgo de contagio que justifica la medida cautelar, ni de otro lado propone medida alternativa de prevención frente al riesgo de contagio que le aqueja a causa de las patologías que padece.

26. El Ministerio Fiscalpostuló la desestimación del recurso de apelación por las propias razones del auto apelado que comparte. Alega que la resolución recurrida decide la adaptación del puesto de trabajo del recurrente de una forma genérica al disponer que continúe su actividad sin contactar con personas sintomáticas, pero sin determinar cómo se va a evitar de forma efectiva dicho contacto y sin prever las situaciones de contacto con personas asintomáticas que sean portadoras del virus, y por tanto susceptibles de transmitirlo.

27. Considera que la medida cautelar adoptada es proporcionada al riesgo derivado de las patologías que aquejan al recurrente y resulta adecuada y suficiente para evitarlo, resultando proporcionada en relación con los intereses en conflicto, por ser irreparables los perjuicios para el recurrente en caso de contraer la enfermedad.

28. Añade que, si bien en la actualidad ya no se encuentra vigente el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no ha sido declarada por la OMS la finalización de la situación de pandemia internacional, ni por el Gobierno la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID 19, que persiste en la actualidad y se encuentra en fase creciente de nuevos contagios.

29. SEGUNDO:La tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional siendo una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y, aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, autoriza su suspensión o la adopción de otra medida paliativa, si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso -periculum in mora- que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución o se opongan a la medida pretendida, resulte prevalente y digno de tutela.

30. El régimen jurídico de la tutela cautelar establecido por la Ley 29/98, de 13 de julio, tiene como condición necesaria la pérdida e la finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse la medida cautelar que se interese, ya que como reza literalmente el art. 130.1 LJCA 'la medida cautelar podrá acordarse únicamentecuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

31. Es por ello que todo análisis de una pretensión de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha condición necesaria, puesto que de no concurrir procede su denegación y deviene ocioso todo otro análisis de la cuestión, pese a que, con una deficiente técnica legislativa, el art.130.1 LJCA parece dar a entender que resulta previa la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, conclusión errónea, ya que es manifiesto que dicha ponderación de intereses es ociosa si no concurre la condición necesaria de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y por tanto dicho juicio de ponderación de intereses, por exigencias de orden lógico y razones de economía, debe seguir necesariamente a la verificación de la condición necesaria.

32. La pérdida de la finalidad legítima del recurso ha sido equiparada por la doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de noviembre de 2002 y las que en ella se citan) a la creación de situaciones irreversibles con merma del principio de identidad entre lo dispuesto en el fallo y la ejecución posible del mismo, o bien a la causación de perjuicios irreparables o difíciles de reparar.

33. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es condición necesaria para la adopción de cualquier medida cautelar, pero no suficiente, ya que una vez acreditada han de ponderarse los intereses en conflicto, pudiendo ser denegada la medida cuando con ella se cause grave perturbación de los intereses generales, o de tercero, que el Tribunal debe ponderar circunstanciadamente.

34. Resta por decir que el criterio del fumus boni iuris, es de muy matizada aplicación en supuestos luzca de modo evidente sin necesidad de examinar la cuestión de fondo mediante complejas argumentaciones. De ella es exponente la STS 29 de septiembre de 2014 ( Rec. 1653/2013 ), del siguiente tenor:

< < TERCERO .- Es conocida, y de ella dan cuenta los autos impugnados, la jurisprudencia de esta Sala acerca de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris) como criterio para adoptar medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, y sobre su prudente y matizada aplicación, a fin de evitar prejuzgar la cuestión de fondo y quebrantar el derecho a un proceso con las debidas garantías. De este modo, el Tribunal Supremo ha acotado su operatividad a aquellos casos en los que (i) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial, (ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso, o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación [además del auto de 14 de junio de 2012 (recurso 344/12 , FJ 2º.e), que el impugnado de 31 de enero de 2013 reproduce, pueden consultarse las sentencias de 18 de mayo de 2011 (casación 1489/10, FJ 3 º) y 7 de junio de 2012 (casación 5479/11 , FJ 8º), así como los autos de 5 de febrero de 2009 (recurso 35/08, FJ 2º.e) y 15 de noviembre de 2011 (recurso 339/11, FJ 3º)].> >

35. Esta doctrina se reitera en la 24 de marzo de 2017 (Rec.1605/2016) y las que en ella se citan.

36. En suma, con carácter general la tutela cautelar requiere como condición necesaria la prueba, siquiera indiciaria, de que su no adopción causa perjuicios de imposible o difícil reparación que cuestionan la correcta ejecución de la sentencia. Únicamente si se acredita su existencia, procede la ponderación de tales perjuicios con los intereses generales y derechos de terceros que se opongan a su concesión, juicio de ponderación en el que adquiere relevancia la apariencia de derecho.

37. TERCERO:El auto apelado incurre en incongruenciaextra petita.

38.El recurrente solicitó en la vía administrativa, en tanto se tramite la situación de incapacidad temporal,

'un permiso retribuido por deber inexcusable, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48-j) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en tanto se extienda el parte de incapacidad temporal o se levante el estado de emergencia sanitaria y el estado de alarma declarados por la propagación del virus SARS-Cov-2',

39. En el escrito de interposición del recurso solicitó la medida cautelar consistente en:

'suspensión de acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo y de la obligación del recurrente de incorporarse al servicio mientras dure la situación de estado de alarma declarada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y de las prórrogas por las llamadas « fases de desescalada» las autoridades competentes acuerden en cada momento, o recaiga resolución firme que ponga fin a este procedimiento.'

40. Por tanto, solicitó la suspensión cautelar de la adaptación de su puesto de trabajo en los términos establecidos por la resolución recurrida y la suspensión de su deber legal de incorporarse al servicio mientras dure el estado de alarma o sus prórrogas o recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento, lo que antes ocurra.

41. Puesto que su escrito no aclara en qué consiste la condición resolutoria relativa a la duración de las « fases de desescalada» que las autoridades acuerden en cada momento, la falta de certidumbre que planea sobre dicha pretensión obliga desestimarla de principio, máxime si tenemos en cuenta que el acuerdo del Consejo de ministros de 28 de abril de 2020 que aprobó en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID 19, se desarrolla en el marco del estado de alarma prorrogado por el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, que expiró el 21 de mayo de 2020, de forma que el fin del estado de alarma conlleva el fin de la llamada desescalada.

42. El auto de 18 de mayo de 2020 así lo entendió al suspender el deber de incorporación al servicio que pesa sobre el recurrente mientras dure el estado de alarma o sus prórrogas o recaiga resolución que ponga fin al procedimiento.

43. En efecto, el auto de 18 de mayo de 2020 dictado por razones de urgencia sin oír a la parte contraria acordó la siguiente medida cautelar:

'suspensión de la obligación del recurrente de incorporarse al servicio mientras dure la situación de estado de alarma y las prórrogas o en tanto recaiga resolución firme que ponga fin este procedimiento, así como la concesión de un permiso de inasistencia temporal al puesto de trabajo, que debería tramitarse como permiso del artículo 48 j) del Estatuto Básico del Empleado Público.'

44. El auto de 1 de junio de 2020 aquí apelado mantiene la medida cautelar adoptada en el de 18 de mayo de 2020, con la siguiente modificación:

'el mantenimiento de la medida cautelar hasta que se declare por la OMS que la situación de salud ha dejado de ser clasificada como pandemia internacional.

El mantenimiento de la medida, salvo que sea posible la reincorporación al trabajo del actor en estas condiciones: o bien el agente al que la relevó el actor en el turno es una gente con seroprevalencia positiva en IgG, o bien se cambia al actor de puesto de trabajo donde pueda contactar con seroprevalentes positivos en IgG, siempre que sea compatible con segunda actividad. Todo ello hasta que se declare por la OMS que la situación de salud ha dejado de ser clasificada como pandemia internacional.'

45. En síntesis, en la vía administrativa se solicitó un permiso retribuido de conformidad con lo previsto por el artículo 48-j) EBEP en tanto se extienda el parte de incapacidad temporal o se levante el estado de emergencia sanitaria y el estado de alarma.

46. Lógicamente la finalidad legítima del recurso no puede exceder de lo interesado en la vía administrativa, y toda vez que las medidas cautelares tienen por objeto preservar la finalidad legítima del recurso, han de guardar la necesaria congruencia con la pretensión a deducir en la demanda.

47. En congruencia con ello el recurrente solicitó como medida cautelar la suspensión de su deber de incorporarse al servicio mientras dure el estado de alarma o sus prórrogas o en tanto recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, en el caso de que se produzca antes.

48. El auto de 18 de mayo de 2020, es congruente con lo solicitado y acuerda la medida cautelar de suspensión del deber de incorporarse al servicio mientras dure el estado de alarma o sus prórrogas o recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, si bien añade que debería tramitarse como permiso del artículo 48-j EBEP, cosa que el recurrente pidió en la vía administrativa pero no en la medida cautelar.

49. El auto apelado mantiene la suspensión en los términos acordados por el de 18 de mayo de 2020, pero ahora extiende su vigencia hasta que la OMS declare que la situación de salud ha dejado de ser clasificada como pandemia internacional, cosa que no había pedido el recurrente ni había sido objeto de debate, razón por la cual el auto incurre en incongruencia extra petitalesiva del derecho a la tutela judicial efectiva de la Administración apelante.

50. La condición además resulta incongruente con la finalidad de la medida cautelar pretendida de precaver los perjuicios que para la salud del recurrente entraña la demora del procedimiento, ya que, si como hemos razonado, la pretensión a deducir en la demanda ha de guardar la necesaria congruencia con la deducida en la vía administrativa, la sentencia no podría reconocer sino un permiso retribuido del artículo 48-j EBEP en tanto se extienda el parte de incapacidad temporal o se levante el estado de alarma, luego no cabe reconocer como medida cautelar cosa distinta, aun cuando sea más beneficiosa para recurrente.

51. La condición además no guarda la necesaria congruencia con la finalidad pretendida ya que la declaración por la OMS de situación de pandemia denota la generalización de la epidemia en términos mundiales, siendo así que pese a la situación de pandemia puede ocurrir que en el ámbito territorial en el que se desarrollan los hechos la extensión del virus resulte poco significativa, o por el contrario que se declare el fin de la pandemia y pese a ello la propagación del virus en el ámbito territorial concernido resulte de especial gravedad.

52. Lo relevante a los efectos que nos ocupan no es la extensión de la epidemia por el mundo sino su concreta realidad en el ámbito territorial en el que se ha de prestar el servicio.

53. Procede en consecuencia la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado en cuanto extiende la suspensión cautelar del deber de incorporarse al servicio hasta que la OMS declare el fin de la pandemia.

54. Pero, es que, como seguidamente se razonada, el recurrente no acreditó la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

55. CUARTO:El funcionario recurrente no acreditó la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

56. Es condición necesaria de toda medida cautelar acreditar, siquiera indiciariamente, la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse.

57. El recurrente pretendió la suspensión cautelar del deber de incorporarse al cumplimiento del servicio en tanto dure el estado de alarma o sus prórrogas, alegando el riesgo que para su salud entrañaba su cumplimiento a causa de la COVID 19 y de su especial vulnerabilidad en atención a las patologías que le aquejan.

58. El riesgo para su salud no puede ser analizado desde una perspectiva meramente hipotética, esto es evitar cualquier posibilidad de infección, sino que ha de ser determinado y ponderado a la luz del Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al COVID 19 del Ministerio de Sanidad en la redacción vigente al tiempo de la solicitud de 22 de mayo de 2020 (documento núm.15 del escrito de oposición de la Administración autonómica), y del informe emitido por el servicio de prevención de riesgos laborales de la Ertzaintza (documento núm.1 del escrito de alegaciones de la Administración autonómica).

59. Asimismo el análisis del riesgo ha de realizarse en atención los concretos datos sobre propagación del virus en el ámbito de la Ertzaintza y concretamente en su centro de trabajo, datos que se deducen del informe de 22 de mayo de 2020 del Jefe de la División de Prevención y Salud Laboral, aportado como documento número 1 del escrito de alegaciones de la Administración recurrida, según el cual el estudio serológico de la plantilla determina un porcentaje de resultados positivos del 4,38%, y de otro lado el documento número 2 denominado 'Situación epidemiológica coronavirus Euskadi' de fecha 25 de mayo de 2020 del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, que arrojaba unos datos de prevalencia del 4%, y más concretamente por lo que aquí interesa del 2,8% en el territorio histórico de Gipuzkoa.

60. De otro lado, queda acreditado y resulta pacífico que el recurrente presta servicios en situación de segunda actividad en la Comisaría de Irún, no interviniendo directamente en los dispositivos de seguridad operativos, dedicándose preferentemente al desempeño de funciones administrativas, gestionando el almacén de material donde trabaja sólo en su turno y en un espacio aislado del resto de dependencias de la Comisaría, con un único contacto con otro funcionario y exclusivamente en el momento de su relevo (documentos 10,11 y 12 del escrito de alegaciones de la Administración). Queda asimismo acreditado que dispone de los medios de protección individual recomendados (documentos 13 y 14).

61. De acuerdo con tales elementos de juicio de carácter objetivo, y sin que ello entrañe prejuzgar, a los exclusivos efectos de determinar la concurrencia o no de perjuicios irreparables para el actor en el caso de no adoptarse en la medida cautelar pretendida, resulta razonable concluir que, pese a las patologías que le aquejan, no acredita que el desempeño de su puesto entrañe un peligro cierto, no hipotético, que justifique la suspensión cautelar del deber de prestar el servicio.

62. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, la revocación del auto apelado, y el dictado de una sentencia por la que se desestime la pretensión de tutela cautelar deducida.

63. ÚLTIMO:Costas.

64. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la estimación del recurso comporta la no imposición de costas del mismo y respecto de las de instancia, aprecia la Sala que tampoco ha lugar a su imposición dada la complejidad fáctica anteriormente analizada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos el presente recurso de apelación nº 1017/2020, contra el auto núm.52/2020, de 1 de junio de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz en la pieza de medidas cautelares número 110/2020, dimanante del recurso contencioso administrativo número 109/2020 seguido por el cauce del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales contra la resolución de 12 de mayo de 2020 de la directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, por la que se adapta el puesto de trabajo del interesado a través de la concesión de medidas laborales temporales, en relación a su consideración de trabajador especialmente sensible.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado.

III.-Desestimamos la pretensión cautelar deducida por el recurrente.

IV.-Sin costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1017 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.