Sentencia Administrativo Nº 920/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 198/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2012/0001574

RECURSO DE APELACIÓN Nº 198/2.012

SENTENCIA NÚMERO 920

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid, a 28 de junio de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 198/2.012 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el actor D. David , representado por la Procuradora Dª Marta Oti Moreno, contra la sentencia, de fecha 29 de julio del año dos mil once , estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo recurrido, resolución de 3 de septiembre de 2008, de la Sra. Coordinadora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria de recurso de reposición frente a resolución, de la Dirección General de Ejecución y Control de la Edificación, de fecha 26 de mayo de de 2008, imponiendo al recurrente una sanción urbanística, por importe de 73.500 euros de multa, por una infracción grave de los arts. 204.3.a y 220 de la Ley 9/2001, del Suelo de la CAM , y contra resolución, de la Sra. Coordinadora General de Urbanismo, desestimatoria de reposición frente a los abonares de dicha sanción, Sentencia que reduce la sanción a imponer a la cantidad de 27.676,92 euros, por obras no licenciadas en la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 . NUM003 de Madrid Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 135/2.008. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido por el Sr. Letrado Consistorial, el cual no ha recurrido en apelación la citada sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado recurrente, representado por la Procuradora Dª Marta Oti Moreno, se interpuso recurso contencioso-administrativo, ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, habiendo correspondido por turno de reparto al Juzgado nº 29 de dicha ciudad, dando lugar al Procedimiento Ordinario número 135/2.008, que en el mismo se sigue contra la resolución, de fecha 3 de septiembre de 2008, dictada por la Sra. Coordinadora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria de reposición frente a resolución, del Director General de Ejecución y Control de la Edificación, de 26 de mayo de 2008, imponiendo al recurrente una sanción urbanística, por importe de 73.500 euros de Multa, por una infracción grave de los arts. 204.3.a y 220 de la Ley del Suelo, 9/2001 , de la CAM, por obras de restructuración en planta primera y bajo cubierta, en concreto, la sustitución de cuatro ventanas velux en faldones de cubierta, sustitución de carpintería exterior, demolición de forjado en planta primera y colocación de nuevo forjado, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Madrid, recurso al que se acumulo la impugnación de los abonares de dicha sanción e intereses de la misma.

SEGUNDO.- En la sentencia dictada, de fecha 29 de julio de 2011, por el mencionado Juzgado , en su parte dispositiva, literalmente se dice: 'Que, con desestimación de la causa de inadmisibilidad invocada por el Ayuntamiento de Madrid, y estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. David contra las resoluciones, de la Sra. Coordinadora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, de fechas 3 de septiembre de 2008 y 5 de enero de 2009, debo anular y anulo las mismas, así como la resolución sancionadora y los abonares que confirman las mismas, en la parte en que la sanción y abonares exceden de la cantidad de 27.676,92 euros de principal, por no ser dichos excesos conformes a derecho, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

TERCERO.-Contra la mencionada resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, en 7 de octubre de 2011, alegando lo que tuvo por conveniente y solicitando la revocación de la sentencia apelada y se considere la infracción como leve, con una multa de 600 euros.

La representación municipal se opuso a dicha apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones, por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2012 se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 27 de Junio de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Bosch Barber, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1.987 , 5 de diciembre de 1.988 , 20 de diciembre de 1.989 , 5 de julio de 1.991 , 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente, representado por la mencionada Procuradora, fundamenta la apelación en la falta de competencia por razón de la materia, en relación a lo dispuesto en los acuerdos de delegación de competencias de junio de 2007, del Director General de Ejecución y Control de la Edificación, siendo competente el Gerente de Distrito, siendo nulo el acto por ello; alega asimismo el no haberse ejecutado las obras objeto de la sanción, siendo una prueba diabólica el que no se haya procedido a la demolición, no llevada a efecto por no haberse ejecutado las obras, que en su día paralizo el actor y repuso la vivienda a su estado original, además de reiterar la vulneración del art 18.2 de la C.E . en la inspección de 4 de octubre de 2004, que es una prueba nula, al haber accedido la inspectora a la vivienda sin permiso de su propietario, y que se ha variado el tipo sancionador respecto al anterior expediente. declarado caducado, y si la sanción se impone por una infracción del art. 204.3.a, cuyo mínimo es de 30.001 euros, debe ser por considerar como leve la misma, y no acreditándose agravantes y en cambio atenuantes la sanción a imponer debe ser de 600 euros, además de no acreditarse el valor de las obras ejecutadas.

Frente a ello, la parte apelada efectuó alegaciones, en el sentido de interesar la confirmación de la sentencia de instancia, reiterando que lo recurrido son los abonares, que son actos de gestión recaudatoria, y que no puede recurrirse la sanción a través de ellos.

De lo actuado en el expediente administrativo se desprende que en el expediente nº NUM000 figura un acta de inspección urbanística, de fecha 1 de octubre de 2004, en exp. de denuncia de obras NUM001 , acta que refiere la realización de trabajos de restructuración en planta primera y bajo cubierta, con sustitución de cubierta y carpintería exterior, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , firmando el responsable de la obra, con informe técnico urbanístico al folio 3, en que se delimita la obra en cuestión, sustitución de carpintería exterior, sustitución de cuatro ventanas velux en faldones de cubierta, demolición del forjado y colocación de viguería de nuevo forjado bajando la cota aproximadamente 50 cm, constando solicitud de licencia de 19 de agosto de 2004 para obras de restructuración puntual y exp. de paralización de obras con orden de 11 de agosto de 2004, orden que no figura recurrida, denuncia de una vecina, al afectarle directamente las obras, alegaciones del Arquitecto de las obras, D. Ezequiel , al folio 8, que refiere rehabilitación de cubierta y reconstrucción del forjado del suelo de la buhardilla, con cierre de huecos en el forjado y en el tejado, colocación de carpinterías y que se ha solicitado licencia, en 19 de agosto de 2004; al folio 12 consta que la orden de paralización de obra ha sido incumplida , acordándose el precinto de la misma en 23 de diciembre de 2004, que tampoco figura notificada ni recurrida; obra asimismo denegación de licencia, por no cumplir con la normativa vigente, en fecha 23 de diciembre de 2004, tampoco recurrida, acta de precinto, en que se precinta el acceso a las plantas primera y bajo cubierta, en fase de ejecución de obras, no estando presente la propiedad, autorización de desprecintado en 24 de febrero de 2005, y en 29 de abril de 2005 se informa que 'desde el exterior se observa que la obra está terminada y aparentemente se encuentran viviendo dada la existencia de cortinas en las ventanas', acordándose en resolución de 27 de mayo de 2005 la demolición de las obras en cuestión, que consta recurrida en reposición, recurso desestimado en resolución de 23 de marzo de 2006; en 14 de diciembre de 2007 se informa que no se ha ejecutado la demolición, y que la superficie afectada es de 150 m2 aproximadamente, por lo que el importe estimado será de 52.500 euros, pudiendo variar la facturación final, con informe técnico de denegación, por no ajustarse el proyecto técnico aportado al PGOUM, al ser área de planeamiento especifico, Colonia Fuente del Berro y Fomento Iturbe, que no admiten ampliaciones en altura o en planta y que con el proyecto se aportan contratos que no justifican las condiciones técnicas autorizables, en ámbito de uso residencial unifamiliar.

En el Expediente NUM000 obra resolución, de 22 de febrero de 2008, incoando procedimiento sancionador contra el recurrente por una infracción grave del art. 204.3.a y/o del art. 220 de la Ley del Suelo de la CAM , notificada en 5 de marzo al recurrente; al folio 38 consta valoración, de la Unidad técnica de Control de obras, del precio de mercado de la ampliación de vivienda ejecutada, con método de comparación, base de precios de un portal inmobiliario, con precio medio del m2 en el lugar en cuestión de 5.250 euros, retomando medidas de la planta, teniendo esta unos 70 m2 aproximadamente, con un valor de la ampliación de 367.500 euros; se presentaron alegaciones, refiriendo obras en actuación comunicada y que las llevadas a cabo eran esas y no las de la licencia denegada; en 26 de marzo se dicta propuesta de resolución, con posible sanción de 73.500 euros, por la indicada infracción, propuesta notificada en 1 de abril de 2008, presentando nuevas alegaciones el recurrente, refiriendo que la determinación del precio medio carece de todo rigor, sin determinarse siquiera la superficie, y que un anterior expediente. Sancionador por lo mismo se había archivado por caducidad, expediente. en el que se impuso una sanción muy inferior, y en 26 de mayo de 2008 se dicta resolución, imponiendo sanción, por importe de 73.500 euros al actor, por la mencionada infracción, notificada en 5 de junio de 2008, y recurrida en reposición, desestimada en resolución de 3 de septiembre de 2008, obrando posteriormente emisión de carta de pago-abonare por la sanción y por intereses, de fecha 3 de septiembre de dicho año, también recurridos en reposición, desestimada en resolución de 5 de enero de 2009, notificada en 22 de enero; y esas son las resoluciones recurridas. Se remite también expediente anterior, en que figura imposición de sanción al recurrente por importe de 27.676,92 euros por una infracción del art. 224.2 por obras sin licencia en contra de la normativa histórica de Fuente del Berro e Iturbe Fomento, en cuyo expediente se estimo la reposición planteada, por caducidad del procedimiento, en resolución de 23 de marzo de 2006.

SEGUNDO.-En la sentencia dictada se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo, declarando no conformes a derecho las resoluciones recurridas en lo que exceden de la cantidad de 27 676,92 euros, que era la sanción impuesta en el expediente anterior caducado, en razón a no motivarse debidamente la sanción de 73.500 euros impuesta, ni motivarse el método valorativo, con vulneración de los principios de buena fe y confianza legitima, y considerando probada la infracción. Resulta obvio que el Ayuntamiento no ha recurrido la sentencia, por lo que está de acuerdo con la sanción de 27. 676,92 euros fijada en la misma, con lo que la sanción impuesta y abonares correspondientes, por importe de 73.500 euros han quedado anulados, pero no el tipo del art. 220 aplicado. Por otra parte, debe decirse que del informe obrante al folio 3 de las obras se desprende claramente que en el momento de la visita de inspección, 1 de octubre de 2004, en presencia del responsable de la obra, se había realizado la sustitución de cuatro ventanas tipo velux en los faldones de cubierta, sustituido la carpintería exterior, demolido el forjado, techo planta primera, y colocada viguería de nuevo forjado bajando la cota aproximadamente 50 cm, habiéndose suspendido anteriormente las obras y presentado solicitud de licencia, con lo que de facto se reconoce la realización de dichas obras, que se reconocen asimismo en el escrito del propio Arquitecto Sr. Ezequiel , de fecha 19 de agosto de 2004, por lo que no cabe alegar que la inspección de 1 de octubre de 2004 vulnera precepto constitucional alguno, al haberse efectuado en presencia del encargado de la obra, quien firmo el acta, ni el recurrente ha acreditado la no realización de dichas obras excesivas, por cierto ilegales e ilegalizables, con licencia denegada, y que nada tienen que ver con las interesadas en la actuación comunicada, al suponer mayor edificabilidad, como consta en los distintos informes técnicos municipales, no rebatidos por prueba pericial alguna, ni habiéndose solicitado prueba pericial de perito insaculado, por lo que el exceso de edificabilidad queda sobradamente probado, y por ende el tipo aplicado, del art. 220 de la Ley del Suelo , resulta adecuado a los hechos; por otra parte, la valoración de fecha 10 de marzo de 2008 no se sostiene, por las razones que se dirán, y debe determinarse previamente cual sea la superficie real del exceso, si 150 m2 o 70 m2, además de la absoluta falta de motivación de la valoración en cuestión, la cual debe ser anulada, teniendo en cuenta que la infracción tiene encaje en el art. 220 de la Ley autonómica del Suelo, que es el aplicado en la resolución impugnada; al respecto, esta Sección, en diversas sentencias sobre la misma cuestión, especialmente la de fecha 10 de junio de 2010, en recurso 2385/2010 , y la de abril de 2011, en recurso 205/2010 , dijo: el art. 220 de la Ley 9/2001 , bajo el epígrafe exceso de edificabilidad, dispone que 'se sancionara con multa del 15 al 25 por ciento de su valor el exceso de edificación sobre la edificabilidad permitida por el planeamiento', con lo que debe determinarse cual sea el valor del citado exceso de edificación, y los artículos 217, valor de la obra proyectada, 219, valor del edificio, planta, local o dependencia, y 221, valor de lo realizado, indican que dicho concepto es equiparable al coste de construcción y no al valor de mercado, como se dijo en la sentencia de 1 de diciembre de 2005; asimismo esta Sala ha sostenido que no puede aplicarse el valor catastral a efectos expropiatorios o tributarios y el de mercado a efectos sancionadores, por lo que la valoración efectuada por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Madrid, estableciendo el valor como precio de mercado, de 70 m2 a 5.250 euros el m2 en la zona de la colonia de Fuente del Berro, con un valor de la ampliación de 367.500 euros, en base a un portal inmobiliario, carece de toda razón y motivo, dado que debe aplicarse el valor de construcción, que debe calcularse conforme a las normas establecidas para la expropiación forzosa, en concreto lo dispuesto en el RD 1020/1993, aprobando normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores para determinar el valor catastral de los inmuebles de naturaleza urbana, y la Orden EAH/1213/2005, por lo que en ejecución de sentencia deberá fijarse el citado valor de construcción de la obra de ampliación, es decir, del exceso sobre la edificabilidad permitida, todo ello sin perjuicio de la posible demolición, debiendo revocarse la sentencia en dicho sentido, además de justificarse las agravantes y atenuante aplicadas en la resolución combatida, dado que toda ampliación de edificabilidad supone un aumento de valor de la vivienda y que no se cumplió la orden de paralización, como consta al folio 12(40), además de la atenuante de haber solicitado licencia, por lo que procede aplicar el porcentaje del 20%, y sin que pueda ser superior a la cantidad de 27.676,92 euros establecida en la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento, debe añadirse que una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, viene declarando que el elenco de garantías enunciadas en los artículos 24 y 25 de la C .E., como propios del Proceso Penal, son trasladables al ámbito del Procedimiento Administrativo sancionadoren la medida en que aquéllas resultan compatibles con la naturaleza de éste último, debiéndose significar que la propia Ley 30/92 de 26 de noviembre configura un completo sistema de garantías del administrado frente a la potestad sancionadora de la Administración que desencadena una serie de derechos básicos de tutela del ciudadano que constituyen un verdadero estatuto, y entre lo que destacan, el derecho a ser informado de los hechos que se le imputen -a fin de que el interesado pueda defenderse en el seno mismo del procedimiento sin imponérsele la carga de interponer para ello un recurso contencioso-administrativo, el de formular alegaciones, el de audiencia contradictoria, el de utilizar prueba adecuada, y el de valerse de los medios de defensa procedentes, actuando la prohibición de indefensión-entendida como una limitación de los medios de defensa atribuible a una indebida actuación administrativa- como una clausura de cierre del sistema de garantías, que evite la causación de una efectiva lesión de los derechos de defensa en un concreto procedimiento globalmente considerado. En consecuencia, cualquier acto administrativo que imponga una sanción con vulneración de las precitadas garantías ha de estimarse nulo de pleno derechopor violentar el orden público de las libertades consagradas como valores constitucionales, entre lo que tiene especial trascendencia el de presunción de inocencia que ha de ser enervado mediante prueba fehaciente, o indiciaria, siempre que esta sea múltiple y coincidente y lleve a una única consecuencia de culpabilidad, de acuerdo con los criterios generales de la lógica humana, doctrina ésta recogida por el T.S. en sentencias de 8-3-2000 , 27-1-96 , 14-7-98 .

Para que pueda imponerse una sanción administrativa, la conducta ha de ser típica y culpable, siendo la sentencia del T.C. 79/1990 de 14 de abril , la que fijó definitivamente ambos presupuestos, que han sido reiterados por el T.S. en sentencias de 6-7-90 y 23-1-92 .

Y respecto de la responsabilidad de las personas jurídicas, también el T.C. en Sentencia 246/91 de 19 de diciembre (RTC 1991/246) estableció que el reconocimiento de capacidad infractora de las personas jurídicas en Derecho Administrativo no significa en absoluto que se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que éste principio se ha de aplicar de forma distinta que a las personas físicas, toda vez que la personalidad jurídica de aquellos es una ficción jurídica que hace de la falta de elemento volitivo en sentido estricto pero no carecen de la capacidad de infringir las normas. La capacidad de infracción y de reprochabilidad derivan el bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea eficaz, debiendo ser asumidas las normas y cumplidas por las personas jurídicas; y en cuanto a la responsablidad de las personas físicas, debe probarse fehacientemente la misma; en este caso, y siendo que no se han vulnerado normas procedimentales, al haberse notificado las resoluciones y presentándose alegaciones frente a los actos procedimentales, lo cierto es que se ha probado la responsabilidad del recurrente en la consumación de los hechos sancionados, si bien debe revocarse la sentencia de instancia en cuanto a la sanción impuesta, sanción que deberá determinarse en ejecución de sentencia conforme al valor de lo realmente construido sin licencia, con un porcentaje máximo del 20%, sin que pueda superarse la cantidad de 27.676,92 euros impuesta en la sentencia de instancia y no recurrida por el Ayuntamiento.

TERCERO.-En el presente supuesto, como se ha dicho, la Sala entiende que se ha quebrado la presunción de inocencia, al acreditarse las obras llevadas a cabo, con licencia denegada, y que suponen mayor edificabilidad de la permitida, con lo que el tipo aplicado, del art. 220, resulta conforme a derecho, con lo que procede estimar parcialmente la apelación planteada, anulando la citada sanción, y debe fijarse la sanción en ejecución de sentencia, sin que pueda superar la citada cuantía de 27.676,92 euros.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede efectuar imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, por estimarse parcialmente la apelación, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de apelación número 198/2.012, interpuesto por la Procuradora Dª Marta Oti Moreno, en nombre y representación de D. David , contra la sentencia, de fecha 29 de julio del año dos mil once , estimatoria parcial de recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra resolución, del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 3 de septiembre de 2008, desestimatoria de reposición frente a resolución sancionadora, imponiendo sanción de 73.500 euros y contra los abonares correspondientes, sentencia que impone sanción por importe de 27.676, 92 euros, por una infracción urbanística grave, de los arts. 204.3,a y 220 de la Ley del Suelo de la CAM , por obras de ampliación de vivienda, con exceso de edificación, Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 135/2008/2, y que se REVOCA, en el único sentido de anular dicha sanción, y estableciendo que la sanción deberá ser fijada en ejecución de sentencia conforme al valor de construcción de lo realmente edificado en exceso y con arreglo a lo dicho, sin poder superar la cantidad de 27.676,92 euros; cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea el presente auto, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia nocabe interponer Recursoordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber