Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 921/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 126/2021 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2021 0000131

SENTENCIA: 00921/2022

RECURSO P.O. nº 126/2021

RECURRENTE Don Alexander

PROCURADOR Don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal

LETRADO Don Javier Povo Martín

RECURRIDO Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias

ABOGACÍA DEL ESTADO Don Joaquín Francisco Viaño Díez

SENTENCIA

Ilmos. Señores:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiuno de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 126/2021, interpuesto por don Alexander, representado por el procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y asistido por el letrado don Javier Povo Martín, contra el Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias, representado y asistido por el Abogado del Estado don Joaquín Francisco Viaño Díez, en materia de Administración tributaria y financiera.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 20 de enero de 2022, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada.

Por el Procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de don Alexander, se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEARA de fecha 14 de diciembre de 2020, recaída en las reclamaciones económico-administrativas tramitadas de forma acumulada con números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, a través de la cual se desestimó las pretensiones del recurrente, confirmando el acuerdo denegatorio de las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ('IRPF') correspondiente a los periodos impositivos de 2014 a 2017.

La Resolución del TEARA que se impugna, sostiene la desestimación de la reclamación, tras trascribir la normativa que considera aplicable, con los siguientes argumentos:

'En la medida en que se dé cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 9.1 de la LIRPF, el trabajador será considerado contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y tributará en este impuesto por su renta mundial, con independencia del lugar donde se hayan producido las rentas y cualquiera que sea la residencia del pagador de las mismas, según se deriva del artículo 2 de la LIRPF, el cual dispone que ' constituye el objeto de este Impuesto la renta del contribuyente, entendida como la totalidad de sus rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales y las imputaciones de renta que se establezcan por la ley, con independencia del lugar donde se hubiesen producido y cualquiera que sea la residencia del pagador'. En el caso de que el trabajador tenga la consideración de contribuyente del IRPF, los rendimientos del trabajo que le sean satisfechos estarán sujetos al sistema de pagos a cuenta del IRPF con arreglo a lo dispuesto en los artículos 99 a 101 de la LIRPF y los artículos 74 y siguientes del Reglamento del Impuesto , aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (en adelante RIRPF ).

En el período impositivo en que no se diera ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 9 de la LIRPF, el trabajador perdería la consideración de contribuyente del IRPF por dicho período. En tanto esta pérdida no se produzca, la entidad pagadora de los rendimientos del trabajo deberá continuar practicando retenciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre las rentas que le satisfaga sujetas a retención, salvo que el trabajador ejerza la opción de comunicar a la Administración tributaria su cambio de residencia para que le sean practicadas retenciones según el Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

Si el trabajador desplazado resulta ser residente fiscal en Perú y, por tanto, contribuyente del IRNR por los rendimientos de fuente española que pudiera obtener, hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 13.1.c) 1° del TRLIRNR:...

Así pues,

- si se concluye que su residencia fiscal es peruana, sólo están sometidas a imposición en España las rentas de fuente española, en los términos establecidos en la LIRNR (y por tanto, los rendimientos del trabajo obtenidos de DIRECCION000, al no derivar de una actividad personal desarrollada en territorio español, no estarán sometidas al IRNR).

- si se determina que el trabajador es residente fiscal en España, su renta mundial debe tributar con arreglo a la normativa de IRPF.

No habiendo acreditado el reclamante la residencia fiscal mediante la aportación del certificado expedido por la autoridad fiscal del país en que dice haber sido residente, debe analizarse si se dan los presupuestos para considerar al interesado, residente fiscal en España, anticipando que así es en base a los criterios de permanencia, núcleo de sus actividades o intereses económicos y presunción de residencia'.

Y continúa señalando:

'En la base de datos de la AEAT figura como no residente desde el 14-01-2019, modificación realizada mediante presentación del modelo 030 de comunicación de cambio de domicilio con fecha 4/1/2019. El artículo 48 de la Ley General Tributaria establece respecto al domicilio fiscal que...

Por tanto, en aplicación del anterior artículo, y constatándose la falta de comunicación del cambio de domicilio, dicha modificación no producirá efectos frente a la Administración tributaria hasta que se cumpla con dicho deber de comunicación. (4-01-2019).

SEXTO.- Por otra parte, de acuerdo con la información obrante en poder de la Administración se comprueba que desde el 2014 al 2018, ejercicios objeto de la Solicitud de rectificación, el contribuyente obtiene rendimientos de trabajo (informados con clave A en el modelo 190) de la entidad EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA. Dicha sociedad, conocedora de la situación del contribuyente, practicó e ingresó a lo largo de esos ejercicios las retenciones a efectos del IRPF como residente fiscal en España, esto es, conforme a lo establecido en los artículos 99 a 101 de la LIRPF y los artículos 74 y siguientes del Reglamento del Impuesto. De tratarse de retribuciones abonadas a trabajadores no residentes debería haberse utilizado el modelo 296 (resumen anual de las autoliquidaciones trimestrales modelo 216). Hay en este caso que presuponer que la empresa conoce si sus trabajadores son residentes o no, dato crucial para practicar correctamente las retenciones...

De acuerdo con la información obrante en poder de la Administración, no consta la comunicación establecida en dicho artículo 32 del TRLIRNR y 17 del Reglamento del IRNR que pudiera acreditar la adquisición de la condición de no residente, comunicación que si bien no es obligatoria de acuerdo con la normativa vigente, debe considerarse como un elemento de prueba de la adquisición de la condición de no residente en el caso de su efectiva presentación. El hecho que desde el 2010 el pagador de los rendimientos de trabajo, pleno conocedor de las circunstancias que determinan la obligación de realizar o no retenciones, haya practicado retenciones conforme a lo establecido en la normativa de IRPF, es decir, como residente fiscal en España, se presenta como un indicio más de que dicha condición de residente fiscal en territorio español no llegó a perderse.

Además, el contribuyente presentó autoliquidaciones de IRPF por dichos ejercicios como residente fiscal en España y en dichas autoliquidaciones consignó como vivienda en la que tenía su domicilio habitual la de referencia catastral NUM004. Dicho inmueble se corresponde con una vivienda situada en la CALLE000, NUM005 de Madrid. El artículo 108 de la Ley 58/2003 General Tributaria establece en su punto 4 que...

SÉPTIMO.- Adicionalmente obran en el expediente otros datos que permiten confirmar la conclusión de que el obligado tributario mantuvo su residencia fiscal en España en los ejercicios controvertidos.

- El reclamante aporta contratos de trabajo firmados en 2010,2014 y 2018 con la Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A; en el documento firmado en 2015 figura un domicilio en Perú, pero también consigna como domicilio en España el situado en CALLE001, NUM006 ( DIRECCION001, Asturias), circunstancia que corrobora su voluntad de mantener un centro de intereses permanente situado en territorio español, concepto asimilable al domicilio. Asimismo en 2014 el contribuyente tuvo cuentas abiertas en Barclays Bank (posteriormente Caixabank) en la que figura como domicilio comunicado la vivienda de DIRECCION001. Dicha cuenta fue abierta el 17/4/2012 y el contribuyente no comunicó cambio de domicilio alguno en Perú. La misma localidad, DIRECCION001, figura comunicada como domicilio en dicho año a Liberbank y BBVA.

- Figuran en los ejercicios 2014, 2015 y 2016 imputaciones por rendimientos de capital mobiliario informados en el modelo 196 y sobre los que se practicó retención conforme a la normativa del IRPF, es decir, como residente. No figura presentado en dichos ejercicios modelo 216 (Impuesto sobre la Renta de no Residentes, rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente), mediante el cual se ingresan las retenciones practicadas a un No Residente, ni modelo 296, declaración informativa sobre dichas retenciones.

- El 6-09-2016 el contribuyente tramitó adquisición de un vehículo comunicando como domicilio a la Dirección General de Tráfico TRAVESIA000, en DIRECCION002 (Asturias). El mismo domicilio comunicó en el trámite realizado el 1/12/2017 por la rematriculación de un vehículo turismo.

- Si bien aporta asimismo contratos de arrendamiento de vivienda en Lima sucesivas adendas a dichos contratos de los años 2010, 2014, 2015, 2016, 2018 y 2019, recibos de suministro eléctrico y mantenimiento de las viviendas arrendadas, en certificado de movimiento migratrorio expedido por la Superintendencia Nacional de Migraciones de Lima se registran continuas entradas y salidas de Perú desde Febrero de 2010 con destino a Argentina, España, Colombia, Brasil, Ecuador y EEUU.

- Tras considerar la oficina gestora en la propuesta de liquidación que a falta de acreditar la residencia fiscal en Perú (no había sido aportado certificado de residencia fiscal en aquel país), las ausencias temporales de España han de considerarse como tiempo efectivo de permanencia, en las alegaciones presentadas el día 27/12/2019 el contribuyente aporta certificado de residencia en Perú ' para los fines de convenio para evitar la doble tributación con Portugal', en el que se acredita la residencia desde el 1/1/2015 al 31/12/2017 (respecto al ejercicio 2014 se aporta resolución en la que se desestimó la solicitud de certificado de residencia fiscal), entendiendo además que la falta de dicho certificado no impide que no se pueda probar por otros medios. En referencia a la residencia fiscal, ésta se determina, en principio, de acuerdo con la legislación fiscal de cada uno de los Estados. Conviene recordar aquí que Perú y España no tienen firmado un convenio para evitar la doble imposición, por lo que de acuerdo con la legislación interna de cada país un contribuyente puede ser considerado residente en ambos países. Solamente en la medida en que una misma persona sea considerada como residente en cada uno de los Estados por aplicación de sus legislaciones internas, entran en juego los criterios del convenio para determinar el país de residencia. Los criterios recogidos en los convenios para determinar la residencia fiscal de las personas físicas son, generalmente, el lugar donde tengan la vivienda permanente, donde esté el centro de intereses vitales, donde vive habitualmente y la nacionalidad. No obstante, el que el contribuyente haya obtenido un certificado de residencia fiscal en Perú aplicable a efectos del convenio que éste país tiene con Portugal, no implica que deba surtir efectos a la hora de determinar la residencia fiscal entre Perú y un tercer país como España.

Finalmente, se ha de considerar asimismo que, no constando además prueba de que los rendimientos de trabajo obtenidos en los ejercicios 2014 a 2017 hayan tributado en Perú, la consideración de no residente con efectos retroactivos llevaría a una total desimposición de los mismos'.

SEGUNDO.- Posición del recurrente.

2.1 El actor refiere como antecedentes facticos:

1º En fecha 27 de enero de 2010, la Empresa Municipal de Transporte de Madrid (EMT), para la que trabajaba el actor, como trabajador por cuenta ajena, desde noviembre de 2004, le propuso asumir la dirección de un proyecto en la ciudad de Lima (República del Perú) para -en síntesis- creara/actualizara la operación del servicio de transporte de pasajeros mediante buses troncales y alimentadores a gas natural en el sistema de corredores segregados de buses de alta capacidad (COSAC I) en dicha localidad. Proyecto que, por las características y condiciones técnicas del puesto de trabajo, requería la estancia del recurrente en dicho país.

2º Este proyecto tenía su origen en el año 2008, en el que EMT suscribió un contrato de consorcio o UTE con otras entidades (Grupo Plaza de Inversión, S.A, Grupo Empresarial G-9 S.A. y Transporte Ecológico Vial, S.A.) con el fin de cumplir con las bases del concurso que tenía por finalidad la anteriormente referida. A tal efecto, se constituyó específicamente en la ciudad de Lima (República del Perú) la sociedad denominada DIRECCION000'). 3º EMT, que participó inicialmente en un 15% en el capital social de DIRECCION000, asumió, por acuerdo del resto de los socios/partícipes de la UTE la asistencia técnica a la operación de los autobuses troncales del lote adjudicado. Servicios de asistencia técnica de los que DIRECCION000 fue y es la única beneficiaria para la prestación de servicio de buses troncales en el sistema COSAC I establecido mediante la Ordenanza Nº 682 de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

3º Entre las obligaciones que asumía la EMT a este respecto frente a DIRECCION000, en su condición de asistente técnico, estaba la búsqueda, preselección, designación y/o proposición a DIRECCION000 del Gerente Técnico en Lima que, a su juicio, pudiera desempeñar in situpara esta entidad peruana las tareas de asesoramiento y asistencia técnica requeridas por el Proyecto. DIRECCION000 asumía el coste de su retribución (con independencia del lugar/país en el que, por cualesquiera razones, se decidiera abonarla), así como también el del arrendamiento de la vivienda/residencia habitual del empleado en Lima y los seguros médicos que se le contrataran.

4º El actor asumió la oferta, que requería desarrollar su actividad profesional en Lima, con residencia en esta ciudad. En cuanto a la retribución convenida, el recurrente solicitó a la EMT (empresa que le propuso a DIRECCION000) que aun cuando su salario fuera asumido como coste del Proyecto por DIRECCION000, se le abonara en una cuenta corriente abierta a su nombre en España por el riesgo del país.

5º Desde el año 2014 las partes implicadas en el Proyecto repararon en la necesidad de que la duración del contrato debía extenderse en el tiempo; debía prorrogarse para la consecución del fin perseguido. Esta circunstancia determinó que finalmente se prorrogara el Proyecto y, al mismo tiempo, se iniciaran una serie de negociaciones que tuvieron como propósito establecer las condiciones de la prórroga. Y, en el año 2015, el recurrente aceptó el encargo de que se le prorrogara su estancia en Lima (República del Perú) como expatriado hasta, como mínimo, el 31 de diciembre de 2018 (no obstante, en la actualidad, aún sigue prorrogado).

6º A la vista de sus circunstancias personales (no residencia en España desde el año 2010 atendiendo a los criterios fijados por la Ley del IRPF y residente a efectos fiscales en Perú; país en el que tributa por el Impuesto análogo al IRPF, como resulta de las autoliquidaciones que se facilitan junto con este escrito de demanda), el 20 de junio de 2019 se presentó ante la Administración tributaria escrito de solicitud de rectificación de la autoliquidación 'Modelo 100' del IRPF correspondiente a los periodos impositivos 2014, 2015, 2016 y 2017 (la 'Solicitud de rectificación'), instando a que se le devolviera el importe de 22.160,27 euros (respecto del periodo impositivo 2014), 21.476,01 euros (del periodo impositivo 2015), 21.868,19 euros (del periodo impositivo 2016) y 21.389,04 euros (del periodo impositivo 2017). Cantidades todas ellas que se corresponden con las retenciones detraídas del salario del actor por los servicios prestados en Perú y satisfechas a cuenta del IRPF por obligación personal en España.

7º El 10 de diciembre de 2019, se le notificó propuesta de resolución desestimatoria respecto de la Solicitud de rectificación presentada, que fue ulteriormente confirmada por el órgano de aplicación de los tributos.

8º En fecha 24 de marzo de 2020, interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Asturias que se tramitaron con los números de reclamación NUM000 y acumuladas, que fueron desestimadas por la Resolución aquí impugnada.

2.2 Tras exponer las razones aducidas por el TEARA para desestimar la reclamación interpuesta, combate las mismas, y expone:

1º No se cumple el criterio de permanencia del actor en España durante 183 días en los términos del art. 9.1 de la LIRPF. Afirma que el artículo 9 de la Ley del IRPF establece dos criterios/circunstancias de los cuales entre ellos no existe prelación alguna en cuanto a su aplicación, es decir, no son criterios excluyentes, ni subsidiarios, aunque existan algunas diferencias en cuanto a la carga de la prueba como luego veremos. Sin embargo, asimismo, el mencionado precepto establece un tercer criterio, éste sí subsidiario, siendo de aplicación como un simple indicio de la residencia y no como un criterio determinante de la misma. Niega que el certificado de residencia fiscal sea el único instrumento para acreditar su residencia en Perú, y en este punto invoca lo dispuesto en el artículo 106.1 de la LGT, que recoge el principio de libertad de prueba, salvo que una ley específica establezca lo contrario. El artículo 9.1.a) de la LIRPF, sólo hace referencia a la necesidad de que el obligado tributario ' acredite su residencia fiscal en otro país', sin mencionar nada en cuanto al medio de prueba irrefutable para acreditarla. Cita entre otras, las contestaciones vinculantes a consultas tributarias con números V3355-14, de 22 de diciembre de 2014; V4069-15, de 17 de diciembre de 2015; y V1497-16, de 11 de abril de 2016; así como la SAN de 20 de noviembre de 2008 (Rec. 408/2006) y 7 de mayo de 2009 (Rec. 459/2006). El actor aporta, según refiere, una cuantiosa e importantísima prueba que acredita la no estancia/permanencia en España en los periodos impositivos aquí y ahora cuestionados, ni tampoco la existencia de vínculos económicos-personales que le puedan hacer residente en España en los años comprobados/en liza.

2º Respecto de la no presentación del modelo 247, como argumento para sostener la residencia fiscal del recurrente en España, en los ejercicios afectados por su reclamación, sostiene que cuando se realiza un análisis exhaustivo y detallado de los preceptos que el propio Tribunal económico-administrativo invoca y trae a colación en la resolución recurrida, se advierte sin esfuerzo que este Modelo 247, al que tanta importancia le está dando la Administración, no es sino un mero modelo de comunicación al retenedor de que un empleado suyo que tenía condición de residente en España y, por ende, contribuyente por el Impuesto considera que ha dejado de serlo. Se trata de un documento cuya única finalidad es la de exonerar de responsabilidad aquel que satisface las rentas en España y que, en principio, deberían estar sujetas a gravamen en el IRPF. Y esto es lo que se deriva del artículo 32 del Texto Refundido de la Ley del IRNR. No se trata pues, de una prueba irrefutable del cambio de residencia fiscal, por lo que no se puede hacer pivotar sobre su ausencia la inexistencia irrefutable de dicho cambio, de suerte que si no se ha presentado no hay cambio de residencia fiscal en ningún caso.

3º En tercer lugar aborda el argumento de la presentación tardía del modelo 030 y, consecuentemente, de la comunicación del cambio de domicilio fiscal. En este apartado alude al concepto de domicilio fiscal y su diferencia respecto del concepto de residencia fiscal. Así, razona que la noción de residencia fiscal se determina con parámetros objetivos, destacando la combinación de los criterios de permanencia durante un lapsode tiempo y a la vinculación (que en términos vitales y económicos) tiene una persona con un determinado territorio; mientras que la noción de domicilio fiscal es un concepto genérico que define el lugar donde se encuentran los obligados tributarios para el desarrollo de la función tributaria y que determina la sede del cumplimiento de los deberes tributarios. El domicilio fiscal -que no residencia fiscal- es un concepto derivado o secundario respecto de la residencia fiscal: primero se reside en un determinado lugar/territorio y después se tiene un domicilio determinado dentro del mismo. Se remite a la STS de 9 de febrero de 2006. Y concluye que la declaración censal -modelo 030- no puede en modo alguno constituir por sí misma una prueba plena de la residencia del actor, tal y como intenta sostener el TEAR de Asturias. Añade que no de los contratos de trabajo con la EMT, ni de las cuentas corrientes con las entidades financieras Barclays Bank, Liberbank y BBVA, puede deducirse que el domicilio del recurrente este en España. Achaca que el TEARA solo ponga el énfasis en uno de los domicilios que figuran, el de España, que coincide con el de sus padres, y no en el otro, el de Perú. Argumenta la lógica que tiene para alguien que reside en otro País, fijar un domicilio en España para recibir notificaciones que puedan provenir de autoridades o entidades residentes en España, para evitar perjuicios, pero ello no puede constituirse en elemento probatorio de su residencia en España.

4º Por lo que se refiere a la presunción que utiliza la Administración, derivada de las retenciones que la EMT realizó esos ejercicios al recurrente, viene a señalar que se trata de la actuación de un tercero que no puede suponer una vinculación para el obligado tributario que no interviene en dicha conducta, que considera incorrecta. Aporta el recurrente la manifestación otorgada ante Notario (D. Severiano con orden 4205 de protocolo) del Sr. D. Torcuato, en la que corrobora cuál fue el motivo por el que se le retuvo a cuenta del IRPF, aun conociendo perfectamente que (se reproduce parcialmente la página numerada FY2230856) '(...) don Alexander no reside en España (lleva desplazado en Perú desde el año 2010 desarrollando su trabajo, así como su vida, en Lima concretamente tiene su vivienda actual en el EDIFICIO000, AVENIDA000 NUM007, Apto NUM008), entiende que desde la EMT se le practicaron las retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y no del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, porque, a decir del compareciente, se ha querido asumir siempre una posición conservadora desde la Sociedad española y evitar contingencia en materia de retenciones. Según entiende, el motivo es que Perú no tiene suscrito un Convenio sobre Doble Imposición con España.

Manifiesta el compareciente que, a su entender, esta actuación o conducta conservadora desde el punto de vista del cumplimiento de las obligaciones tributarias de la pagadora de rendimientos en España por trabajos que no se realizan por don Alexander Alexander aquí en España, desde el año 2010, no debería ser utilizado por terceros como elemento de prueba de que dicho señor haya residido en España, ya que contrasta con la realidad de su trabajo que requiere su presencia en Lima, Perú.'. Aporta también la manifestación otorgada ante Notario (Notaría Dannon en Lima) de D. Roman, con legitimación de firma, en la que afirma ser el titular actual de DIRECCION000 desde el año 2010, que conoce a mi representado y supervisa el Proyecto para el que está expatriado/destinado en Lima. Hace constar, además, que el actor se trasladó a Lima, ciudad en la que vive, reside y trabaja desde el año 2010; hasta el punto de que acredita que la presencia de Alexander ha sido y es necesaria en Lima por su responsabilidad y porque, además, ha sido nombrado miembro del Consorcio Coordinador de dicho sistema que establece tarifa y promociones del mismo.

5º En cuanto a la ausencia de tributación, por un impuesto similar al IRPF en Perú, considera que se ha acreditado que sí es sujeto pasivo de un impuesto análogo al IRPF en el Perú con todos los medios que dispone a su alcance. Por otro lado, afirma que se trata de un requisito que el legislador no exige, y por ende, no sepuede exigir ahora la Administración Tributaria ni el TEARA. Porque si alguien es no residente con arreglo a la normativa tributaria española, en donde o en qué jurisdicción tribute es irrelevante. No obstante, y con ánimo de zanjar cualquier cuestión al respecto, aporta a los autos (como Anexo número 3 del escrito de demanda) todo lo que se dispone para acreditarlo, como son las autoliquidaciones del Impuesto equivalente al IRPF presentadas en Perú. Ello justifica el motivo por el cual las autoridades peruanas si le expidieron el certificado de residencia fiscal respecto de un País europeo, como Portugal, con el que si tiene suscrito un Convenio para evitar la doble imposición. Cita, en todo caso, lo que razona la STS de Cataluña de 15 de diciembre de 2020 (Rec. 1505/2019).

6º Por último, en cuanto a la prueba aportada por el recurrente, la considera suficiente y concluyente para acreditar su residencia en Perú en los ejercicios fiscales de referencia. Así: 1º Contrato de trabajo indefinido suscrito con la EMT y convenio/acuerdo de ofrecimiento de la EMT aceptado por él para asumir el cargo de Director de operaciones de la entidad extranjera DIRECCION000. Así como sus sucesivas prórrogas aceptadas (hasta día de hoy). 2º Contratos de arrendamiento de las viviendas habituales en Perú. 3º Muestreos aleatorios de los suministros (v.gr.agua, luz, gas, telefonía móvil) de la vivienda habitual que ha venido satisfaciendo durante esos periodos. 4º Copias de sus pasaportes (por referencia tanto al español como al peruano). Así como, copia del DNI peruano con la constancia de sufragio. 5º Copias de las certificaciones expedidas por el departamento de 'Migraciones Superintendencia Nacional de Perú' relativos a ambos pasaportes, con número NUM009/Migraciones-AF-C y número NUM010/Migraciones-AF-C en las que la Administración peruana acredita las entradas y salidas a Perú (por vía aérea). 6º Copia de una noticia de prensa deportiva local a través de la cual se acredita su partición en torneos deportivos locales en Perú. 7º Licencia de conducir peruana expedida el 2 de diciembre de 2011 y licencia de conducir de vehículos menores. 8º Manifestaciones Notariales. 9º Copia de dos certificados expedidos por las autoridades tributarias competentes del Perú al amparo de otros convenios para evitar la doble imposición que tiene suscrito este país con otros países (en concreto, con Colombia y Portugal).

TERCERO.- Posición de la Administración.

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones articuladas por el recurrente, e intenta desvirtuar los argumentos del escrito de demanda, defendiendo la legalidad de la Resolución del TEARA.

Reproduce los argumentos de la Resolución del TEARA, ya expuestos en el Fundamento Primero, limitándose a destacar que en las autoliquidaciones presentadas por el recurrente podría haber señalado como vivienda un inmueble situado en el extranjero, pues así lo permiten los programas de asistencia para la confección de las autoliquidaciones de IRPF, y sin embargo no sólo declaró como residente fiscal, sino con independencia de esto además consignó como vivienda un inmueble situado en territorio español. Por otro lado, no presentó el modelo 247. Igualmente, tampoco presentó declaración informativa modelo 720, de bienes en el extranjero, sin que con esto se esté concluyendo que estuviera obligado a ello. En el modelo 030 se contempla la posibilidad de reflejar un domicilio a efectos de notificaciones distinto al de residencia, sin que tampoco lo hubiera presentado con el fin de fijar un domicilio a efectos de notificaciones en territorio español distinto al del domicilio real. Por último, no figura presentado escrito alguno por el interesado en el cual se refleje relación alguna con Perú. No es hasta el 20 de junio de 2019, fecha en que presenta la solicitud de rectificación de autoliquidaciones, cuando la AEAT tiene conocimiento de la existencia de la relación del interesado con Perú. Añade el Abogado del Estado que resulta incomprensible como preocupándose por presentar la autoliquidación de IRPF como residente entre los años 2014 a 2017 no haya rastro en la AEAT de su estancia en Perú, aunque fuera simplemente comunicar en sus autoliquidaciones que el inmueble de residencia estaba situado en el extranjero. Además, no se aprecia que se cohoneste el convencimiento del recurrente de su carácter de no residente con haber presentado las autoliquidaciones de IRPF como residente, sin que ninguna de las informaciones suministradas en ellas contradiga su residencia fiscal en España en dichos años, por lo que no se aprecia desvirtuado de forma idónea lo demostrado por sus propios hechos, como es la residencia fiscal en España en los ejercicios 2014 a 2017.

Por otro lado, recuerda que la exigencia del certificado de residencia fiscal como prueba de residencia se establece en diversas consultas de la Dirección General de Tributos como la número 1396-97 o las vinculantes con números V0015-08, V1091-08; y V2611-07 de 4/12/07.

No se niega en ningún momento la vinculación del recurrente con Perú, ni se cuestiona que haya permanecido en ese país durante los ejercicios objeto de la demanda en mayor o menor medida. No obstante, perteneciendo la carga de la prueba al contribuyente conforme lo dispuesto en el artículo 105 de la LGT, lo que se cuestiona es que se haya acreditado la residencia fiscal conforme a lo dispuesto en la normativa.

Recoge en su escrito de contestación los mismos motivos que llevan al TEARA a desestimar la reclamación, si bien realiza un análisis de los documentos aportados por el recurrente en orden a acreditar la tributación en Perú, de la que deduce su inconsistencia y la falta de prueba sobre si los rendimientos declarados coinciden con los declarados en España, llegando a afirmar que conforme a esa documentación, no llegaría a ser merecedor de la exención del 7.p de la Ley de IRPF.

CUARTO.- Sobre la aplicación del art. 9 LIRPF , residencia en España.

Establece el artículo 8 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, bajo la rúbrica de 'contribuyentes',que: ' 1. Son contribuyentes por este impuesto:...

a) Las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español'.

Y el art. 9: ' 1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél'.

Por tanto, se entiende que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de los criterios de residencia en España establecidos en dicho precepto. Bajo el primer criterio se considera que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando permanezca más de 183 días durante el año natural en dicho territorio.

Con relación al concepto de residencia, ha declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 11 de noviembre de 2009, rec. 8294/2003 ,y 13 de octubre de 2011, rec. 2283/2008 ) que, ' de un lado, se exige un elemento espiritual, la 'intención' de residir en un lugar determinado. De otra parte, es necesario que se dé un elemento material, la residencia efectiva'. La STS de 28 de noviembre de 2017 (recurso 807/2017), en su Fundamento Tercero señala: ' 1.En un sistema como el español donde la condición de contribuyente, a los efectos de su imposición personal, viene determinada por la residencia habitual (concepto jurídico, no limitado al ámbito fiscal) descansa en otro, el de la permanencia en territorio español durante más de 183 días durante el año natural (concepto de orden físico o natural), la llamada legal a las ausencias esporádicas tiene un objeto y finalidad bien precisos, los de reforzar la regla principal, en el sentido de que esa permanencia legal no queda enervada por el hecho de que el contribuyente se ausente de forma temporal u ocasional del territorio español.No se exige una inamovilidad en el paradero para que se mantenga la permanencia legal por el periodo mínimo que fija la ley para sustentar la residencia habitual'. Y, en el Fundamento Quinto, afirma: '6. La residencia habitual no puede quedar al albur de la voluntad del contribuyente o en manos de la Administración. No debemos olvidar, a este respecto, que el artículo 40 del Código civil , en su primer párrafo, la considera el factor determinante del domicilio de las personas naturales:' Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Resultan trascendentes los razonamientos que contiene esta STS citada (y otras de igual fecha), que confirma en sede casacional una Sentencia de esta misma Sala del TSJ de Asturias de 28 de noviembre de 2016 (recurso 11/2016). Pues bien, en la interpretación del apartado 1.a) del art. 9 de la LIRPF, razona el alto Tribunal, aun desde la perspectiva del concepto de ausencia esporádica: ' 2.Debemos desentrañar la función que, en el precepto, desempeña esa referencia a las ausencias esporádicas.A tal efecto, es de advertir que la interpretación literal o gramatical de las normas no es siempre la definitiva, que deba imponerse a las demás reglas hermenéuticas, pero constituye un necesario punto de partida, en la medida en que si nos alejamos del sentido propio de las palabras tendremos que explicar las razones que nos asisten para entender incluidos en los términos legales hipótesis no aparentemente presentes en ellos. Pues bien, según el Diccionario de la Real Academia Española -DRAE-, la voz esporádico significa '...dicho de una cosa: ocasional, sin ostensible enlace con antecedentes ni consiguientes'. Por tanto, desde la perspectiva, ahora, de la interpretación gramatical de la norma ( artículo 3.1 del Código civil ) una ausencia esporádica sería sólo la acaecida de forma ocasional, la que no obedece a un patrón prefijado, continuo o permanente.

3.Traída tal idea al caso aquí enjuiciado, es claro que una ausencia esporádica, atendiendo al sentido propio de las palabras, no puede comprender periodos temporales dilatados en el tiempo y, de hecho, superiores al previsto en el precepto como de permanencia legal (más de 183 días), como tampoco podría absorber, por ejemplo, la totalidad del periodo impositivo, pues en tal caso lo ocasional o esporádico dejaría de serlo y prevalecería sobre lo permanente, en lugar de complementarlo.

4.Llevadas tales consideraciones al caso examinado, no cabe reputar ocasional o esporádica una ausencia de suyo prolongada, duradera, por periodo superior a 183 días, ya que de aceptar que ello fuera así, el concepto de residencia habitual, sustentado a su vez en el de la permanencia en España, quedaría completamente privado de sentido y razón, pues no habría en ese caso permanencia alguna que completar con la duración de las ausencias esporádicas, que, no cabe olvidar, se asienta sobre un dato de puro hecho, al que la ley asigna no obstante efectos jurídicos, como es la presencia física o la estancia en un lugar o sitio (segunda acepción del DRAE sobre la palabra permanencia). Sin presencia física, aun corregida razonablemente con el factor de las ausencias esporádicas, no hay permanencia en el sentido del artículo 9.1.a) LIRPF y, por ende, tampoco habría residencia habitual.

5.En la estructura del artículo 9.1.a) LIRPF , la permanencia, con los requisitos y duración que la ley prefigura, es lo principal y las ausencias esporádicas son lo accesorio o adjetivo, en tanto concebidas para el mantenimiento de aquélla, no obstante sus pérdidas o salidas ocasionales. La permanencia en España, en tal caso, sería superior a 183 días si a los días de presencia o estancia física (si fueran inferiores en cómputo a los 183 días) se adicionan los correspondientes a ausencias esporádicas hasta alcanzar un número de días en el año natural que supere el umbral mínimo.

6.Si no concurre el requisito de la permanencia al que se refiere el artículo 9.1.a) LIRPF , como concepto objetivo o material, son indiferentes para completarla las eventuales ausencias esporádicas, en tanto pierden por completo la referencia legal que les da sentido, esto es, dejan de ser esporádicas por definición...

8.Cabe agregar a los razonamientos anteriores que, con independencia de la interpretación gramatical del concepto de ausencias esporádicas, que impide acoger la que nos ofrece el abogado del Estado en su recurso, existe otra razón añadida, como que la ley española, unilateralmente, no puede ser interpretada de modo que imponga expansivamente un modelo de tributación personal que favorezca la eventual colisión o conflicto con el que establezcan otros países cuya legislación esté basada en criterios semejantes de residencia habitual -a costa de los cuales se expandiría-, lo que significa que una interpretación extensiva, o más bien correctora, de la norma, por virtud de la cual se extienda la noción de residencia habitual más allá de donde alcance, naturalmente, la residencia efectiva, podría pugnar con las leyes de países en que el interesado pudiera residir de forma real, conforme a una norma semejante a la española'.

Es decir, el TS se inclina por estar a la realidad objetiva, física y constatable de la permanencia real, de forma que si se acredita esta residencia fuera de España de forma estable, no puede considerarse la sujeción al tributo, ni puede pretenderse considerar una residencia esporádica en los términos del art. 9.1.a) de la LIRPF. Así, responde a la cuestión casacional planteada ('Si la permanencia de un sujeto fuera del territorio nacional durante más de 183 días a lo largo del año natural como consecuencia del disfrute de una beca de estudios, y a fin de determinar su residencia habitual en España, debe reputarse como una ausencia esporádica a los efectos del artículo 9.1.a) de Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas '), en sentido negativo, 'pues la noción jurídica de ausencia esporádica no consiente interpretaciones tan amplias como las suscitadas en el recurso de casación, de suerte que hemos de considerar correcta la exclusión de tal posibilidad que contiene la sentencia de instancia'.

En el Fundamento Quinto, en referencia a la segunda cuestión casacional, referente al elemento subjetivo o volitivo del sujeto pasivo sobre su estancia fuera de España, señala: ' 5.Importa señalar que, en uno y otro caso de las dos opciones que disyuntivamente plantea la pregunta segunda contenida en el auto, el concepto legal de ausencias esporádicas , su entraña misma merecedora de esclarecimiento por este Tribunal Supremo, no experimenta variación alguna, en el sentido de que su concurrencia y efectos no dependen de la exclusiva voluntad del contribuyente, al margen de las circunstancias concurrentes, como el recurso de casación preconiza, sino que lo esporádico solo lo es cuando sucede de forma ocasional o aislada y por periodos de tiempo necesariamente breves.

En otras palabras, no sería esporádica una ausencia que, al margen de su duración o circunstancias, determinara la permanencia fuera de España durante un periodo tal que neutralizase la regla general del artículo 9.1.a) LIRPF , por más que la voluntad del contribuyente fuera la de 'establecerse de manera ocasional fuera del territorio español, con clara intención de retorno al lugar de partida'. Si ello fuera así, no estaríamos ante un simple retorno -como sugiere la pregunta y desarrolla en su discurso el Abogado del Estado-, sino ante una especie de congelación normativa, por tiempo potencialmente indefinido, del concepto de residencia habitual, prescindiendo por completo del requisito de la permanencia en España, como exige el precepto, con fundamento en la sola voluntad del interesado, que a veces se mostrará difícil, cuando no imposible, de acreditar, sobre el propósito temporal de la estancia -aun cuando durase varios años-. No puede modelarse la índole esporádica de las ausencias según el albedrío del afectado en su intención de ausentarse por tiempo limitado de España o de regresar a ella al margen del tiempo y circunstancias...

7.En definitiva, la orientación del precepto no es ajena a la admisión, con sujeción a determinados límites, de la voluntad del contribuyente como expresión de la permanencia en España por periodo temporal que supere la mitad del año natural, en la forma que hemos visto, esto es, a través del cómputo de las ausencias esporádicas u ocasionales como integrantes de tal periodo, o bien, negativamente, mediante la prueba de una residencia fiscal contradictoria con la española. Lo que, sin embargo, no es admisible es que la naturaleza de la ausencia o el propósito de regresar a España al término de la actividad que la justifica sean factores que deban ser tenidos en cuenta para definir el carácter esporádico o no de éstas a efectos del repetido artículo 9.1.a).

8.En tal sentido, de las dos opciones que, alternativamente, abre la segunda cuestión enunciada, hemos de entender que la noción de ausencias esporádicas se configura en función de '...un elemento fáctico que atienda exclusivamente al dato objetivo de la duración o la intensidad de la residencia fuera del territorio español'. Ya hemos dicho que tal duración o intensidad es de muy problemática precisión a priori, lo que no nos impide considerar que la norma no deja en manos del contribuyente la prolongación de su condición de residente fiscal en España por su sola voluntad, sino que la somete al carácter de esporádico, incompatible con ausencias tan prolongadas y estables como la que aquí hemos examinado'.

En cuanto al segundo requisito del art. 9.1 procede señalar, con cita de la STS de 4 de julio de 2006 (rec. 3400/2001 ), que ' La consideración del centro de intereses económicos como definidor de la residencia habitual a efectos del IRPF es un criterio que no hace alusión a vínculos personales afectivos o de otra índole que no sea puramente económica; se limita al aspecto de inversiones y fuentes de renta del sujeto pasivo'. En lo que respecta a la vinculación al territorio español por motivos económicos, se ha considerado que el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, queda localizado en el lugar donde se ha obtenido el mayor volumen de rentas, es decir, si obtiene en España más rentas que en cualquier otro país ( SAN de 29 de junio de 2006 ). En palabras de la STS de 28 de enero de 2011 (recurso 3213/2007) estamos ante un concepto que es configurado por la ley a los efectos fiscales que interesa, por el que rige criterios propios y exclusivos no extensibles a otros ámbitos, y que en base precisamente al ámbito que le sirve de referencia y la función llamada a cumplir debemos entender que se refiere la consideración del centro de intereses económicos como definidor de la residencia habitual a efectos del IRPF, como en otras ocasiones se ha manifestado por este Tribunal,'es un criterio que no hace alusión a vínculos personales afectivos o de otra índole que no sea puramente económica; se limita al aspecto de inversiones y fuentes de renta del sujeto pasivo'.

QUINTO.- Sobre la valoración probatoria. Presunciones aplicadas.

Partiendo de la interpretación expuesta del art. 9 de la LIRPF, procede analizar si la prueba aportada por el recurrente es concluyente para acreditar su residencia habitual durante los ejercicios 2014 a 2017 en Perú (concretamente en Lima), y es allí donde radica el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos en los términos que se han señalado.

Pues bien, es amplio, extenso y contundente, el acervo probatorio aportado por el actor, tanto en vía administrativa, como en esta sede jurisdiccional. Así, se aportan Actas Notariales de manifestaciones emitidas por don Torcuato, quien trabajó para EMT desde 1982 hasta 2016, y afirma haber participado en la selección del aquí recurrente para desarrollar en Perú un proyecto cuyo objetivo principal, en síntesis, es crear y gestionar la operación del servicio de transporte de pasajeros mediante buses troncales y alimentadores a gas natural en el sistema de corredores segregados de buses de alta capacidad (COSAC 1) en Lima desde el inicio de su operación en el año 2010. Que durante los años en los que el compareciente trabajó en la EMT, supervisó principalmente desde Madrid dicho proyecto, por lo que conoce que el trabajo desempeñado por el citado Sr. Alexander en Perú, consistía y consiste en el desarrollo y gestión del proyecto de transporte rápido de Lima, requiriendo su presencia o estancia física en dicho territorio diariamente. De hecho, es miembro del Consorcio Coordinador de dicho Sistema, entidad que gestiona todos los aspectos de operación, tarifas y promociones del mismo. Añade que, aun siendo conscientes de que don Alexander no reside en España (lleva desplazado en Perú desde el año 2010 desarrollando su trabajo, así como su vida, en Lima concretamente tiene su vivienda actual en el EDIFICIO000, AVENIDA000 NUM007, Apto NUM008), entiende que desde la EMT se le practicaron las retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y no del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, porque, a decir del compareciente, se ha querido asumir siempre una posición conservadora desde la Sociedad española y evitar contingencias en materia de retenciones. Según entiende, el motivo es que Perú no tiene suscrito un Convenio sobre Doble imposición con España. Acta de don Roman, director de DIRECCION000, quien ratifica la residencia del actor en Lima desde 2010, y manifiesta la necesaria presencia de don Alexander en Lima dada la responsabilidad que ostenta en el Proyecto. Identifica el inmueble donde reside habitualmente el actor, que afirma haber visitado en varias ocasiones. Acta de manifestaciones ante Notario de los padres del demandante, en la que afirman la residencia de su hijo en Lima desde el año 2010, y afirman que el domicilio en España que figura en el contrato de trabajo de su hijo con EMT de 2015, se corresponden con el de ellos ( CALLE001 de DIRECCION001). Ese inmueble, como el de la CALLE002 nº NUM011 de la misma localidad (donde la madre regentaba una peluquería) es de su propiedad, no de su hijo. Se fijaron esos domicilios en distintas documentaciones, a efecto de recibir notificaciones.

Pues bien, tanto las manifestaciones de don Torcuato, como la de los padres del recurrente, don Plácido y doña Raquel, fueron ratificadas en sede judicial.

Se aporta una documental firmada por la Jefa del Área de Servicio de SUNAT (Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria de Perú) en la que figuran las retenciones realizadas al actor en los ejercicios 2015, 2016 y 2017 por DIRECCION000. Y unos certificados de DIRECCION000 sobre los abonos de salario y retenciones desde 2014.

Aporta un certificado del Consulado de España en Lima, en el que se manifiesta que consta inscrito como residente en esa demarcación consular desde mayo de 2015.

Igualmente, aporta un certificado emitido precisamente por Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria de Perú (SUNAT) que determina su residencia en Perú desde el 1 de enero de 2014, aun cuando con efectos para Colombia y Portugal.

A ello se añade la documentación ya obrante en el E.A. referente a los contratos de trabajo del actor, el contrato de arrendamiento del inmueble que ocupa en Lima, con facturas de suministros de servicios, copias de los pasaportes de los que es titular que acreditan las salidas desde Lima a otros destinos desde 2010.

De toda esta extensa documentación, apreciada en su conjunto, cabe concluir que efectivamente, el recurrente acredita de forma suficiente que reside habitualmente en Lima (Perú) al menos en los ejercicios a los que se refiere su solicitud de rectificación de las autoliquidaciones del IRPF. Y esta residencia se deriva de su actividad laboral que desarrolla, también, de forma habitual y permanente en Lima, sin perjuicio de los desplazamientos que su responsabilidad laboral le exige. Igualmente aparece probado que los ingresos que percibe provienen de esa actividad laboral desarrollada en Perú.

En definitiva, en el presente caso, no concurre el requisito de la permanencia a que se refiere el art. 9.1.a) de la LIRPF , entendido como concepto objetivo o material. Y frente a ello no cabe acoger los razonamientos de la Administración Tributaria en cuanto a la ausencia de certificado de residencia fiscal, como ya decíamos en nuestra Sentencia de 5 de marzo de 2021 (recurso 237/2020), puesto que si no concurre el requisito de la permanencia son indiferentes para completarla las eventuales ausencias esporádicas, en tanto pierden la referencia legal que les da sentido, esto es, dejan de ser esporádicas por definición. Y señala la STS de 28 de noviembre de 2017, citada, en su Fundamento Sexto: ' 1.La tercera y última de las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, tal como han sido incorporadas en el auto de admisión, consiste en determinar si '... en cualquier caso, la no consideración de las «ausencias esporádicas» como tiempo de permanencia en territorio español exige la acreditación de la residencia fiscal en otros país o si, como entiende la sentencia impugnada, esta exigencia sólo opera cuando el país o territorio de residencia sea considerado como paraíso fiscal...'.

2.Pues bien, la respuesta dada a las dos primeras cuestiones en los fundamentos jurídicos precedentes, acerca del concepto de ausencias esporádicas y, para definirlo, sobre la preponderancia del elemento objetivo, fundado en el elemento de la permanencia en España por el periodo de tiempo mínimo que la ley establece, hace innecesario que nos pronunciemos sobre la tercera de las cuestiones suscitadas, toda vez que, al margen de cuál fuere el criterio de la Sala al respecto, no podría alterar en ningún caso el signo desestimatorio del fallo del presente recurso de casación.

Ello es así porque la materia sobre la que versa esta tercera pregunta discurre en el terreno probatorio, precisamente para la válida acreditación de la condición de residente -o de no residente-, de suerte que la cuestión acerca de si se precisa o no, en todo caso, la certificación de la residencia fiscal en otro país para neutralizar la operatividad de las ausencias esporádicas como complemento de la permanencia en España deviene superflua si se proyecta sobre una realidad inexistente. En otras palabras, si en el caso que debatimos no podemos dar carta de naturaleza a la existencia de ausencias esporádicas, como concepto normativo complementario al de permanencia, que la Administración constata, sobreviene en tal caso la irrelevancia de que nos pronunciemos sobre el modo de acreditar una residencia en otro país incompatible con la española, pues ya hemos partido de la base de que, en este concreto asunto, la residencia en España se funda equivocadamente sobre la apreciación de ausencias esporádicas que no son tales'

Por otro lado, en relación con las retenciones realizadas por EMT, efectivamente son actos de trascendencia jurídica imputables a un tercero, y ajenos a la órbita de actuación del actor, por lo que no puede otorgarse el efecto de los actos propios, ni vincular su posición frente a la Administración Tributaria. Razona la STSJ de Madrid de 16 de junio de 2021 (recuso 1283/2019): ' Así las cosas, en primer lugar hay que señalar que el hecho de que la empresa haya practicado retenciones por el total de los rendimientos abonados al actor, no significa que el interesado no pueda gozar de tal exención si resulta procedente por cumplirse los requisitos que dan lugar a su aplicación. Es evidente que la procedencia o improcedencia de la exención debatida no puede ampararse, única y exclusivamente, en la circunstancia de que la empresa haya practicado o no retenciones a cuenta del IRPF, sino que habrá que analizar en cada caso concreto si concurren los requisitos de la exención, con independencia de lo que considerase la empresa al abonar sus rendimientos al trabajador'.

El art. 108.4 de la LGT ('Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario') contiene una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, y precisamente esta es la cuestión que se debate, presentada las autoliquidaciones, el actor insta su rectificación por incurrir en error de derecho, por no ser 'contribuyente', y ello lo intenta acreditar con la actividad probatoria que desarrolla poniendo desvirtuando esa presunción de la validez de aquellas autoliquidaciones en los términos del art. 108 LGT.

Por otro lado, en cuanto al supuesto del art. 9.1.b de la LIRPF, el actor acredita que percibe sus ingresos por la actividad laboral que desarrolla en Perú, donde radica su puesto de trabajo, su centro de actividad profesional, y evidentemente, y máxime, dada la distancia con España, todas las actividades propias de la vida diaria (no solo trabajar) en el mencionado país. Por otro lado, no se acredita que tenga otros ingresos o retribuciones, sin que la titularidad de inmuebles en España, o de cuentas bancarias en entidades asentadas en España desvirtué esta realidad, puesto que el núcleo de los intereses económicos debe situarse donde realmente se perciben el importe más importante de ingresos, se ejerce la actividad que los genera, y se tiene el asentamiento esencial de las operaciones profesionales.

No puede pretenderse tampoco por la Administración contravenir y dejar sin eficacia una realidad objetiva contrastada por el incumplimiento de deberes formales que conllevaban una posibilidad para el recurrente, pero que nada modifican sobre el hecho de la residencia contrastada en Perú.

Por todo lo anterior, no se puede entender que el recurrente, en los ejercicios examinados en esta resolución, haya tenido su residencia habitual en territorio español y es, por todo ello, por lo que procede la estimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- COSTAS.

En materia de costas, dada la estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA procede su imposición a la Administración demandada, aun cuando, vista la entidad y complejidad del asunto debatido procede ( art. 139.4 de la LJCA ) procede fijar como límite 300 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de don Alexander, contra la resolución del TEARA de fecha 14 de diciembre de 2020, recaída en las reclamaciones económico-administrativas tramitadas de forma acumulada con números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, que desestima la reclamación interpuesta, confirmando el acuerdo denegatorio de las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ('IRPF') correspondiente a los periodos impositivos de 2014 a 2017.

En consecuencia, debemos anular y anulamos dichas resoluciones, por no ser las mismas conformes a derecho; con imposición de costas a la Administración demandada en la forma establecida en esta resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.