Sentencia Administrativo Nº 922/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 497/2004 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00922/2007

SENTENCIA No 922

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid, a diez de julio de dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. expresados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 497/04, interpuesto por D. Fidel , en su propio nombre y derecho, contra la resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 31 de marzo de 2004 por la que se deniega el abono de las retribuciones que venía percibiendo en el Ejército; siendo parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, D. Fidel , en su propio nombre y derecho, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 31 de mayo de 2007, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Subsecretario de Defensa que desestimó la solicitud formulada por el actor, alumno de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía con destino en el Centro de Formación de la Dirección General de la Policía en Ávila, optando por el abono de las retribuciones que venía percibiendo mensualmente en el puesto de trabajo que desempeñaba en las Fuerzas Armadas, junto con los atrasos correspondientes, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 213/2003, de 21 de febrero , que modifica el Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero , por el que se fijan las retribuciones de los funcionarios en prácticas.

SEGUNDO.- La cuestión aquí debatida es idéntica a la resuelta por esta misma Sección en precedentes Sentencias, entre otras la número 598/2007, de 10 de mayo, dictada en el recurso 497/04 , criterio que debe reproducirse en virtud del principio de unidad de doctrina.

Así pues, y como destacó dicha Sentencia, «para la resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta que, tal y como consta en el expediente administrativo, y no resulta discutido por las partes, ostentando la recurrente la condición de Militar Profesional de Tropa y Marinería en el Ejército de Tierra, la superación de la fase de oposición para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía determinó su ingreso como funcionario en prácticas en el Centro de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía en Ávila, dando lugar igualmente a la resolución del compromiso contraído con las Fuerzas Armadas, con el consiguiente cese en su relación de servicios profesionales y pérdida de su condición militar, y ello por aplicación del artículo 148.3.g) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas , conforme al cual, el compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal se resolverá como "consecuencia del ingreso en Cuerpos o Escalas de funcionarios de cualquiera de las Administraciones públicas, o adquisición de la condición de personal laboral fijo de cualquier organismo público. A estos efectos, tendrán la misma consideración el nombramiento como funcionario en prácticas y la designación para realizar los períodos de prueba en los procesos selectivos de personal laboral"».

»TERCERO.- La parte recurrente alega, en esencia, que de acuerdo con la redacción original del RD 456/86, la Dirección General de la Policía abonaba a los funcionarios en prácticas que previamente habían prestado servicios en el Ejército como militares profesionales de tropa y marinería y, por lo tanto, se encontraban en el mismo caso que la recurrente, las remuneraciones que venían percibiendo en sus puestos de trabajo como tales militares. En el año 2003 esta norma fue modificada por el RD 213/2003, de 21 de febrero, que sólo modificó el órgano que debía abonar dichas retribuciones, que ahora es el "Departamento Ministerial u organismo público al que estén adscritos los puestos de trabajo de origen", por lo que tras su entrada en vigor el competente es el Ministerio de Defensa, sorprendiendo -dice- que dos órganos administrativos (Dirección General de la Policía y Ministerio de Defensa) puedan mantener interpretaciones tan dispares de las mismas normas, no resultando comprensible que, aún cuando el precepto mantiene la misma redacción en cuanto al derecho al percibo de las retribuciones y tan sólo varíe el órgano que debe abonarlas, se cambie la interpretación y se entienda que ahora no procede su abono.

»Asimismo se señala, también en síntesis, que lo preceptuado en el artículo 148.3.g) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , no contradice la obligación que impone el RD 213/03 al órgano o departamento al que estaban adscritos los puestos de trabajo de origen de abonar las retribuciones que venían percibiendo hasta dicho momento, sino que la norma sólo exige que se viniesen prestando servicios remunerados a la Administración, lo es independiente de la situación administrativa en que dichos funcionarios queden en el puesto de trabajo de origen, que en ningún caso puede erigirse en motivo para que pueda desconocerse un derecho tan claramente definido.

»Por su parte, la Administración demandada solicita la desestimación del recurso interpuesto al entender, en esencia, que la resolución impugnada se ajusta al ordenamiento jurídico.

»CUARTO.- El artículo 2 del Real Decreto 213/2003, de 21 de febrero , por el que se modifica el Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero , por el que se fijan las retribuciones de los funcionarios en prácticas, establece que "1. A los efectos retributivos que regula el presente real decreto, los funcionarios en prácticas que ya estén prestando servicios remunerados en la Administración como funcionarios de carrera o interinos o como personal laboral deberán optar al comienzo del período de prácticas o del curso selectivo por percibir, con cargo al Departamento ministerial u organismo público al que estén adscritos los puestos de trabajo de origen:

a) Las retribuciones correspondientes al puesto que estén desempeñando hasta el momento de su nombramiento como funcionarios en prácticas, además de los trienios que tuvieran reconocidos.

b) Las previstas en el artículo anterior, además de los trienios reconocidos. No obstante, si durante este período se desempeñara un puesto de trabajo como funcionario en prácticas, el abono de las retribuciones corresponderá al Departamento ministerial u organismo público al que esté adscrito el citado puesto de trabajo.

2. En todo caso, los funcionarios en prácticas a que se refiere este artículo deberán reincorporarse, una vez finalizado el curso selectivo o período de prácticas, a su puesto de trabajo de origen hasta su toma de posesión como funcionario de carrera en el nuevo cuerpo o escala, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional quinta del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado."

»De esta forma al que ya es funcionario se le otorga la posibilidad de elegir entre las retribuciones que haya percibido hasta el momento en que accede a la realización del periodo de prácticas para ingreso en un nuevo Cuerpo de la Administración Pública o las propias de funcionario en prácticas del Cuerpo al que podrá acceder tras la superación del curso correspondiente. La incompatibilidad para el percibo de ambas retribuciones es la causa determinante de la concesión del derecho de opción. Pero, obviamente, presupuesto de tal opción es que efectivamente exista la posibilidad de que las retribuciones a percibir sean las propias de uno u otro status, el del funcionario que se es y continúa siendo y el del funcionario en prácticas. Precisamente esta dualidad es la que falla en quienes, como la recurrente, establecen una relación con la Administración mediante la firma del compromiso de ser Militar Profesional de Tropa y Marinería. La situación jurídica que se crea con la firma de dicho compromiso no es equiparable a la del funcionario público que a través de los normalizados procesos de selección accede a algunos de los Cuerpos o Escalas de la Administración Pública. Por ello, el artículo 148 de la Ley 17/1999 señala que el compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, se resolverá, entre otros supuestos, con el ingreso en Cuerpos o Escalas de funcionarios de cualquiera de las Administraciones Públicas, teniendo a estos efectos la misma consideración el nombramiento como funcionario en prácticas. La temporalidad en la relación de servicios que el compromiso adquirido implica determina a su vez que el mismo se entienda finalizado cuando el militar es nombrado funcionario, incluso en prácticas. La forma especial de vinculación con la Administración Militar que supone la firma del compromiso justifica el que se entienda finalizado en el supuesto a que nos referimos, siendo ello previamente conocido por el recurrente.

»De lo expuesto se deduce entonces que no existe la posibilidad de que la recurrente perciba las retribuciones propias de su condición de militar profesional o la de funcionario en prácticas del Cuerpo Nacional de Policía, por la sencilla razón que, desde que adquiere esta última condición, automáticamente pierde la de militar profesional. No hay por tanto opción a ejercitar. Las retribuciones con derecho a percibir son única y exclusivamente las de funcionario en prácticas, pues, en definitiva, lo que en modo alguno se puede pretender es que quién ya no es militar profesional pueda percibir las retribuciones propias de tal condición por el sólo hecho de que es funcionario en prácticas en otro Cuerpo de la Administración.

»A lo que ha de añadirse que la distinta interpretación que de la redacción originaria del RD 456/86 - respecto de la cual, y no obstante las alegaciones de la recurrente, varía en la nueva redacción tanto el inciso relativo al Departamento u organismo público competente para el abono de las retribuciones como el atinente a las situaciones administrativas, que se elimina en la nueva redacción- por órgano administrativo distinto del que dimana la resolución administrativa aquí impugnada, no supone vulneración del principio de igualdad, principio que, por otra parte, sólo puede operar dentro de la legalidad».

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fidel , en su propio nombre y derecho, contra la resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 31 de marzo de 2004, por ser ajustada a Derecho; sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.