Sentencia Administrativo Nº 922/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2016/2010 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00922/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2010 0103160

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002016 /2010

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D.ª María , Maximo

LETRADO D. ALFONDO IGLESIAS FERNANDEZ

PROCURADORA D.ª MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ZURICH

Abogados: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORA Dª, MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a cinco de mayo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 922/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 2016/10interpuesto por doña María y don Maximo , quienes actúan en su propio nombre y en el de su hijo menor Juan Francisco , representados por la Procuradora Sra. Abril Vega y defendidos por el Letrado Sr. Iglesias Fernández, contra desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 27 de noviembre de 2009 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2010 doña María y don Maximo , quienes actúan en su propio nombre y en el de su hijo menor Juan Francisco , interpusieron recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 27 de noviembre de 2009 ante la Consejería de Sanidad por la que solicitaban una indemnización para cada uno de ellos de 150.200 € y otros 300.500 € para su hijo Juan Francisco , por el mal funcionamiento de la asistencia sanitaria recibida con ocasión del nacimiento de éste en el Hospital Río Carrión de Palencia el día NUM000 de 2009.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativa, la parte actora dedujo en fecha 24 de marzo de 2011 la correspondiente demanda en la que solicitaba se declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas, condenándoles a indemnizar al menor Juan Francisco en la cantidad de 300.500 € en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración sanitaria en la asistencia prestada, y a cada uno de sus padres doña María y don Maximo en la cantidad de 150.200 €, en concepto de daños morales, todo ello con los intereses legales correspondientes, y con expresa imposición de costas a las codemandadas si se opusieren a tales pretensiones.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2011 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso, con la imposición de costas a la parte recurrente.

Asimismo, por escrito de fecha 26 de julio de 2011 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 600.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 11 de febrero de 2014 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 30 de abril de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la LJCA, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y posiciones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , doña María y don Maximo , quienes actúan en su propio nombre y en el de su hijo menor Juan Francisco , formulan contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 27 de noviembre de 2009 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, demanda de responsabilidad patrimonial en reclamación total de 600.500 €, alegando que a las 5.30 horas del día NUM000 de 2009 doña María ingresó en el Servicio de Obstetricia del Hospital Río Carrión de Palencia en la semana 39+6 de gestación, con dinámica uterina, produciéndose el nacimiento a las 8.25 horas, con un peso de 3.800 gramos, talla de 50 cm y un test de Apgar de 9 al primer minuto y 10 a los 5 minutos, haciéndose constar en el partograma únicamente 'circular no reducible, distocia de hombros, mano procidente derecha', no constando en el historial clínico remitido cuál era el hombro impactado en la sínfisis púbica materna ni las maniobras obstétricas específicas -en su caso- utilizadas para desimpactar el hombro fetal y resolver la distocia de hombros sin producirse una lesión iatrogénica del plexo braquial del recién nacido; que el parto fue atendido única y exclusivamente por la matrona del Servicio, pudiendo la gestante comprobar nítidamente que una vez salida la cabeza del feto y ante la imposibilidad de extraer los hombros del recién nacido, la matrona actuante procedió a traccionar violentamente de la cabeza fetal hasta conseguir la desimpactación de los hombros; que tras el nacimiento el recién nacido fue trasladado al Servicio de Pediatría, recibiendo el alta hospitalaria el día 24 de agosto de 2009 con los siguientes diagnósticos: recién nacido a término, peso adecuado para la edad gestacional, parálisis braquial obstétrica superior e inicio de recuperación funcional, habiendo sido intervenido quirúrgicamente en el Instituto de la Mano de París -en el que se pudo comprobar la existencia de una rotura de la raíz cervical C5 derecha y arrancamiento de las raíces C6 y C7-, practicándose un injerto nervioso con nervio sural rutologo en TP1 y TP2 a partir de la raíz C5 y una neurotización del nervio supra-escapular y del nervio braquial anterior, reconociendo la Junta de Castilla y León en fecha 14 de mayo de 2010 un grado de discapacidad de un 33% por discapacidad física como consecuencia de monoparesia del miembro superior derecho por lesión del plexo braquial de etiología traumática; que pese a que el propio informe de la Inspección Médica refiere que desde el momento en que se detectó la distocia de hombros el parto debiera haber sido atendido por un tocólogo que, ayudado por el equipo humano necesario, hubiera realizado las maniobras adecuadas, lo cierto es que la matrona 'motu propio' resolvió la distocia de hombros traccionando vigorosamente sobre la cabeza fetal y produciendo la avulsión de las raíces C5-6-C7, insistiendo en que tal y como se recoge en la literatura médica ante una distocia de hombros resulta imprescindible solicitar la ayuda de un obstetra experimentado, del resto de las matronas presentes y de los pediatras, y evitar la tracción sobre la cabeza fetal, maniobra que la Inspección Médica -según la versión de la reclamación- considera incorrecta por cuanto podría haber provocado la lesión del plexo braquial, aparte de que el partograma no ha sido debidamente cumplimentado por la matrona asistente al parto, no constando qué tipo de ayuda recabó, ni qué tipo de maniobras obstétricas realizó; y que concurren los requisitos exigidos para la apreciación de responsabilidad patrimonial, con cita de la doctrina del daño desproporcionado.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda acompañando a la contestación informes de la matrona y complementario de la Inspección Médica, y alegando que todos los informes médicos coinciden en que las maniobras obstétricas para solventar la distocia de hombros tienen que llevarse a cabo de la forma más rápida posible, y así se hizo en este caso, transcurriendo de 1.30 a 2 minutos desde el desprendimiento de la cabeza fetal hasta la salida total del cuerpo tras la realización por la matrona de las técnicas habituales siguiendo las recomendaciones de la SEGO; y que la asistencia sanitaria se realizó correctamente y conforme a la lex artis, y la sola existencia de las lesiones no prueba que la solución de la distocia no se efectuara en la forma y con los medios adecuados, no siendo posible por tanto considerar acreditados los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial.

Finalmente, la aseguradora Zurich también se opone a la demanda acompañando informe colegiado emitido por tres especialistas en ginecología y obstetricia, y alegando que la parálisis braquial por distocia de hombros es una complicación inevitable que no depende de la praxis con la que se actúe; que la distocia sufrida se produjo de forma imprevisible en un parto rápido que, en base a los antecedentes obstétricos y la consideración del mismo como de bajo riesgo, podía ser atendido por la matrona, produciéndose una urgencia obstétrica -circular prieta de cordón y distocia de hombros- ante la cual, y aunque haya avisado al médico, aquélla no debe cruzarse de brazos dado el riesgo elevadísimo de asfixia, y que gracias a la pericia de la matrona se logró revertir la situación y evitar complicaciones mayores -incluso la muerte del feto-, transcurriendo no más de 2 minutos desde el desprendimiento de la cabeza fetal hasta la salida total del cuerpo, sin perjuicio de que las maniobras que conllevan la morbilidad presente en el caso (parálisis braquial) son imprescindibles para salvar la vida del feto; que de haber sido realizadas las maniobras por el médico se habría obtenido un resultado idéntico pues si bien ayudan a solucionar una situación angustiosa, no están exentas de dañar el plexo braquial; que por tanto la asistencia de los profesionales se ajustó a la exigencias de la lex artis ad hoc, por lo que los reclamantes tienen el deber jurídico de soportar el daño al encontrarnos ante una complicación descrita en la literatura médica y que no depende de la praxis con la que se ha actuado, adoleciendo la reclamación del necesario requisito de la antijuridicidad, no admitiéndose tampoco la alegación de que nos encontramos ante un daño desproporcionado; y que son excesivas las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad y daño desproporcionado.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado', doctrina que reitera la STS de 19 de septiembre de 2012 en la que tras recordar que ' la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción»', añade que ' en la medida en que la posible lesión del nervio sensitivo lingual constituya un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante tal lesión no podrá en buena lógica ser considerada como daño o resultado desproporcionado'. A esta doctrina también se refiere la STS de 4 de diciembre de 2012 que, no obstante, desestimó la reclamación pues tras reconocer que no concurría en los hechos la apariencia clara o evidente de actuación negligente que exige la anterior doctrina, añadió ' Aparte de que consta la explicación del resultado, lo que la hace igualmente inaplicable'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues, ( STS de 3 de diciembre de 2012 ) en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Hechos e informes relevantes.

De la historia clínica, expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos e informes médicos y periciales relevantes:

a)El día 20 de julio de 2009 a doña María , de 33 años de edad, con antecedentes personales de asma y parto anterior normal, se le realizó una ecografía obstétrica en el Complejo Hospitalario de Palencia. El informe indica que se trataba de un feto único, en posición cefálica, con líquido amniótico (L.A.) normal y placenta en cara anterior. Los datos biométricos fetales analizados fueron los siguientes: longitud céfalo-caudal (CRL), diámetro biparietal (DBP), diámetro occípito-frontal (OFD), longitud femoral (LF), diámetro del saco gestacional (0 S.G.), circunferencia cefálica, circunferencia abdominal y a. abdominal. Todos estos epígrafes fueron considerados dentro de la normalidad mediante la expresión 'cumple' que figura en el informe. La edad ecográfica se estableció en 35 + 3, coincidente con la edad gestacional.

b)El NUM000 de 2009, con 39+6 semanas de gestación, ingresó en el Hospital Río Carrión de Palencia con trabajo de parto. Según el informe de parto a las 5:45 h. presentaba el cervix uterino centrado, borrado y con una dilatación de 3-4 cm de diámetro. La presentación era cefálica. A las 6:45 h. se le practicó raquianestesia. A las 7:00 h presentaba una dilatación de 9 cm de diámetro y se le practicó una amniorrexis artificial, obteniéndose un líquido amniótico claro. A las 7:30 h. la dilatación cervical era completa. A las 8:15 h. fue trasladada al paritorio para terminar el periodo expulsivo.

c)A las 8:15 horas comenzó el periodo expulsivo. En el apartado de observaciones del informe de parto se consignó lo siguiente: 'Circular no reducible. Distocia de hombros. Mano procidente derecha'. A las 8:25 horas terminó la expulsión fetal. El recién nacido fue un varón de 3.800 grs. de peso, 50 cm de talla, perímetro cefálico 37 cms, y con una puntuación en el test de Apgar de 9/10.

Constan asimismo las siguientes anotaciones: 'Comienzo del parto: espontáneo'; 'Terminación: espontáneo'; 'Alumbramiento: espontáneo'; 'Parto asistido por: matrona'.

d)Según el informe de anamnesis y exploración en paritorio del recién nacido firmado por la Dra. Nicolasa , se trataba de un varón de 3.800 grs. y 50 cm, con un perímetro torácico de 36 cm y un perímetro craneal de 37 cm. Había nacido tras un parto espontáneo, con presentación cefálica. En el examen físico presentaba los siguientes datos: Constitución normosma. Ojos, oídos, nariz y boca normales. Tonos cardíacos rítmicos y puros. Abdomen blando y depresible. Cordón formado por 2 arterias y una vena. Genitales masculinos normales. Paresia ESD (extremidad superior derecha). Reflejo de Moro asimétrico con flexión de dedos. Hipotonía ESD. Reflejo braquial negativo. Reflejo de prensión presente. Escasos movimientos espontáneos ESD. No fractura de clavícula. Hematoma región escapular inferior.

Se realizó radiografía de tórax, no evidenciándose fractura de clavícula y apreciándose una columna cervical normal. El informe finaliza con el diagnóstico de parálisis braquial superior (Erb).

e)El 24 de agosto de 2009 se emitió por el Servicio de Pediatría el informe de alta neonatal. En dicho informe se consignaron los siguientes diagnósticos: 'Recién nacido a término. Peso adecuado a la edad gestacional. Parálisis braquial superior. Inicio de recuperación ponderal'. En el apartado de observaciones del informe se indica lo siguiente: se tramita la rehabilitación. En consulta valorar realizar electromiograma. Con esa misma fecha se cursó petición de interconsulta al Servicio de Rehabilitación.

f)El 3 de septiembre de 2009 Juan Francisco fue visto en consulta del Servicio de Rehabilitación. En la exploración realizada, según la hoja de anamnesis y exploración clínica, presentaba los siguientes datos: parálisis fláccida extremidad superior derecha, realiza prensión mano activa, inicia flexo extensión codo. Se consignó el diagnóstico de parálisis braquial obstétrica derecha. Se pautó tratamiento cinesiterápico.

El 5 de octubre de 2009 el Servicio de Pediatría emitió informe con el diagnóstico de parálisis braquial derecha (de Erb). El 9 de octubre de 2009 se produjo una nueva revisión en la consulta del Servicio de Rehabilitación. Juan Francisco había estado realizando sesiones de rehabilitación hasta el 1 de octubre de 2009. En la exploración física se apreciaba la existencia de una parálisis en extensión del codo y aducción del hombro en ESD.

g)El 16 de octubre de 2009 Juan Francisco fue examinado en consulta privada por el Dr. Joaquín , especialista en Cirugía Plástica y Reparadora y en Cirugía de la Mano y Microcirugía, que emitió el siguiente informe: 'Parálisis braquial obstétrica miembro superior derecho con afectación prevalente de las raíces superiores C5 C6.

A los dos meses de edad no se halla ninguna función útil a nivel del hombro ni del codo (déficit completo de flexión del codo con ausencia de contracción a nivel del bíceps).

Como la decisión terapéutica más adecuada (intervención quirúrgica reparadora del plexo o tratamiento conservador) se toma generalmente a los tres meses de edad, se aplaza a dentro de un mes la valoración clínica y la eventual indicación quirúrgica, caso de no apreciarse algún signo clínico de recuperación.

Por razones prácticas de organización se fija una fecha para la posible cirugía el día 28 de noviembre. En aquella fecha se revisará clínicamente al paciente y, caso de no apreciar ningún signo de recuperación útil, se confirmará el programa reparador microquirúrgico. Una semana antes de la visita se tendrá que realizar una electromiografía del solo músculo bíceps para valorar si hay signos útiles de recuperación'. Y

h)En fecha 9 de diciembre de 2009 fue intervenido quirúrgicamente en el Instituto de la Mano de París en el que se pudo comprobar la existencia de una rotura de la raíz cervical C5 derecha y arrancamiento de las raíces C6 y C7, practicándose un injerto nervioso con nervio sural rutologo en TP1 y TP2 a partir de la raíz C5 y una neurotización del nervio supra-escapular y del nervio braquial anterior, reconociendo la Junta de Castilla y León en fecha 14 de mayo de 2010 un grado de discapacidad de un 33% por discapacidad física como consecuencia de monoparesia del miembro superior derecho por lesión del plexo braquial de etiología traumática.

Según informe de 3 de diciembre de 2013 del Instituto de la Mano de París el niño ha recuperado una abducción completa, una excelente rotación externa en abducción, un buen bíceps y un pequeño defecto de rotación externa actica del codo al cuerpo, considerándose el resultado como bueno pero incompleto, con seguimiento hasta los 15 años.

Además, constan los siguientes informes médicos y periciales:

a)Informe de la Dra. Eulalia , ginecólogo de guardia, emitido en el seno del expediente administrativo: 'En relación a la solicitud de información respecto a la reclamación realizada por la paciente Dña. María sobre la complicación que aconteció durante la asistencia a su parto eutócico del día 21/08/09, quisiera comentar los siguiente puntos:

1°. La asistencia a dicho parto fue realizada por la matrona encargada, puesto que no se preveía ninguna complicación, y hasta ese momento todo había sido normal.

2°. Yo era el ginecólogo de guardia ese día, pero cuando llegue al paritorio ya había nacido el niño, por lo que no puedo valorar si la distocia de hombros fue más o menos difícil de reducir.

3°. La distocia de hombros es una complicación que no es previsible y puede ocurrir incluso en fetos de menos de cuatro kilos. Es por tanto, un riesgo inherente al propio parto'.

b)Informe del Inspector Médico de fecha 3 de febrero de 2011 que contiene las siguientes conclusiones: '1. La distocia de hombros es un acontecimiento imposible de prever en ausencia de factores de riesgo. Entre éstos, los más importantes son la macrosomía fetal y los antecedentes de distocia de hombros en un parto anterior. En este caso no existía ningún factor de riesgo que hiciera prever esta complicación.

2. La asistencia al parto fue realizada por la matrona encargada. Según el informe de parto, se produjo una distocia de hombros. No se sabe si se solicitó ayuda del tocólogo de guardia ni, cuándo, en caso de haberse solicitado. Se sabe únicamente que el ginecólogo de guardia llegó al paritorio cuando ya se había completado el parto.

3. El neonato presentaba una puntuación en la escala de Apgar de 9/10, indicador de un buen estado general y de que no se había producido hipoxia. En la exploración pediátrica realizada tras su nacimiento se detectó una paresia de la extremidad superior derecha, diagnosticada como parálisis braquial superior de Erb.

4. Con los escasos datos registrados en la historia clínica se desconoce si el hombro lesionado (el derecho) era el anterior o el posterior durante el parto. Tampoco se conoce qué procedimientos o maniobras se utilizaron para reducir la distocia y no es posible valorar si fueron adecuadas o no.

5. Todo parecer indicar que la lesión del plexo braquial se produjo durante el parto. Sin embargo, las lesiones del plexo braquial pueden producirse aun en el caso de que se sigan todos los pasos recomendados por las guías de práctica clínica y se realicen las maniobras adecuadas por un tocólogo experimentado. Además, una proporción significativa de los casos de parálisis braquiales obstétricas se produce en ausencia de distocia de hombros.

Por tanto, en este caso, por la falta de datos registrados en la historia clínica y por la incertidumbre causal inherente a esta patología, no está demostrado que exista una relación causal inequívoca entre la atención dispensada durante el parto y la lesión del plexo braquial.

6. En un medio hospitalario la práctica correcta hubiera sido que, desde el momento en que se detectó la distocia de hombros, el parto hubiera sido atendido por un tocólogo que, ayudado por el equipo humano necesario, hubiera realizado las maniobras adecuadas y, además, que todo ello se hubiera registrado de forma detallada en la historia clínica. El haber procedido así no garantiza que se hubiera evitado la lesión del plexo braquial, pero solamente entonces se podría afirmar que se actuó con arreglo a lo dispuesto en las guías de práctica clínica y de acuerdo con la lex artis'.

c)Informe emitido el 27 de abril de 2011 por la matrona asistente doña Eugenia , que la Administración demandada acompaña junto con su contestación a la demanda, del siguiente tenor: 'Alrededor de las 6:30h de la mañana del día NUM000 de 2009 llega a la puerta del paritorio del Hospital Rió Carrión de Palencia Doña. María , refiriendo dolores de parto, es conducida a la dilatación n° 1 y la matrona realiza:

Tacto vaginal (TV) con resultando la exploración: situación fetal, longitudinal, cefálica, sobre estrecho superior de la pelvis (SES) bolsa integra (BI), el cervix (Cx) está borrado, centrado, fino con 6-7 cm de dilatación y bolsa prominente.

Se monitoriza y se toman constantes a la paciente siendo estas normales y el registro cardio topográfico (RCTG) con buena variabilidad, ascensos transitorios y dinámica uterina (OU) espontánea de parto.

Se realiza el ingreso con el diagnóstico de parto en curso.

Se coge vía venosa con suero glucosado, se revisa y completa la historia clínica, comprobando que se trata de una secundigesta sin antecedentes de interés, con ecografías acordes y normales para la edad gestacional.

Sobre las 7:00h de la mañana la Sra. María solicita que se le administre analgesia epidural por lo que la matrona avisa al anestesista de guardia Dra. Rosa que acude al paritorio para realizar la técnica.

A las 7:30h la matrona realiza un nuevo TV en el que realiza la amniorrexis con resultado de liquido amniótico (LA) claro, Cx 9 cm. Primer plano de Hodge y presentación occipito iliaca izquierda anterior (OIIA). El RCTG mantiene la buena variabilidad y los ascensos transitorios.

A las 8:00h de la mañana se realiza un nuevo TV con Cx en dilatación completa y entre segundo y tercer plano de Hodge con los pujos.

La matrona informa de la Exploración de María a la compañera que entra de mañana y le dice que va a llamar a un celador para pasarla al paritorio.

A las 8:10 h una vez en paritorio realiza un lavado de la zona perineal y un sondaje vesical comenzando con los pujos. Tras unos cuantos pujos 5 ó 6 se produce el desprendimiento de la cabeza fetal, la matrona desliza la mano por encima de la nuca fetal apreciando una circular prieta en el cuello imposible de reducir, por lo que realiza la técnica siguiente para su liberación: con dos Kocher procede al pinzamiento del cordón situado encima de la nuca fetal y corta este entre medias de los kocher liberando la circular.

Seguidamente, la matrona coloca las palmas de sus manos a ambos lados de la cara fetal rotando la misma hacia el muslo derecho de la madre y ejerciendo una tracción hacia abajo, de fuerza e intensidad normal, para intentar liberar el hombro anterior, como no se produce el desprendimiento, prueba la misma pero hacia arriba para intentar la liberación del hombro posterior y esta no se produce.

En este momento la matrona le dice a la auxiliar que avise a la otra matrona para que llame al ginecólogo y al pediatra, entre tanto, limpia la boca y la nariz fetal y realiza una episiotomía medio lateral derecha, a continuación realiza la maniobra de Mc Roberts que consiste en pedirle a María que lleve sus rodillas hacia el pecho con la ayuda de la auxiliar, al tiempo, ésta realiza la maniobra de Rubin que consiste en hacer presión en el abdomen materno con la palma de la mano por encima del pubis intentando movilizar la cintura escapular e introducir el hombro anterior dentro de la pelvis materna pidiendo María que empuje al mismo tiempo.

Tras esta maniobras, la matrona realiza una nueva tracción firme y mantenida con las palmas de sus manos a ambos lados de la cara fetal hacia abajo, para proceder a la liberación del hombro anterior, el cual no se produce, pero sí la procidencia de la mano derecha, prueba la misma maniobra pero hacia arriba produciéndose la liberación del hombro posterior y a continuación realiza la tracción hacia abajo liberándose el hombro anterior y el resto del cuerpo fetal a las 8:25 de la mañana, en este preciso momento y mientras la matrona limpia las secreciones de la boca del recién nacido (RN) y lo estimula para que llore, entra en el paritorio la ginecóloga de guardia Dra. Eulalia y tras ella el pediatra Dr. Edemiro que valora al RN dando un Apgar 9/10 e informando a los padres de la aparente parálisis braquial que presenta el RN tras la distocia de hombros sufrida. Desde el desprendimiento de la cabeza fetal a la salida total del cuerpo transcurren 1,30 a 2 minutos.

Las técnicas empleadas en este caso son las que habitualmente se realizan en el paritorio por parte de las matronas que tienen capacitación para atender este tipo de complicaciones en un parto eutócico, siguiendo las recomendaciones de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia)'.

d)A resultas de este informe el Inspector Médico emitió otro complementario de fecha 11 de mayo de 2011 -también acompañado por la Administración junto con su contestación a la demanda- en el que se dice lo siguiente '1) La distocia de hombros es un acontecimiento imposible de prever en ausencia de factores de riesgo. Entre éstos, los más importantes son la macrosomía fetal y los antecedentes de distocia de hombros en un parto anterior. En este caso no existía ningún factor de riesgo que hiciera prever esta complicación.

2) La asistencia al parto fue realizada por la matrona encargada. La actuación de la misma desde el momento en que se produjo el diagnóstico de distocia de hombros consistió en solicitar ayuda, reclamando la presencia del ginecólogo y el pediatra de guardia y, seguidamente, con la ayuda de una auxiliar, realizar la maniobra de McRoberts combinada con la maniobra de presión suprapúbica. Esta actuación responde a las recomendaciones de las guías de práctica clínica, solicitando ayuda y realizando las maniobras consideradas de primer nivel. La decisión de realizar dichas maniobras antes de la llegada del ginecólogo de guardia puede considerarse correcta, puesto que se trataba de una urgencia obstétrica, agravada por el hecho de que se había seccionado el cordón para resolver la circular no reducible. El riesgo de que se ocasionara una hipoxia fetal, con las graves secuelas neurológicas que podrían haberse producido, justifica que la matrona realizara las citadas maniobras para tratar de conseguir la expulsión fetal cuanto antes. Además, según su informe, desde que se produjo el diagnóstico de la distocia de hombros hasta que se completó la expulsión fetal no transcurrieron más dos minutos. Seguidamente entraron en el paritorio la ginecóloga de guardia y, tras ella el pediatra, por lo que no puede decirse que se produjera un retraso injustificado en acudir desde que fueron avisados.

3) El neonato presentaba una puntuación en la escala de Apgar de 9/10, indicador de un buen estado general y de que no se había producido hipoxia. En la exploración pediátrica realizada tras su nacimiento se detectó una paresia de la extremidad superior derecha, diagnosticada como parálisis braquial superior de Erb.

4) El hecho de que el hombro lesionado (el derecho) fuera el que estaba situado en posición anterior al producirse la distocia, hace más probable que la lesión del plexo braquial se deba a las maniobras de tracción realizadas durante el parto. Sin embargo, las lesiones del plexo braquial pueden producirse aun en el caso de que se sigan todos los pasos recomendados por las guías de práctica clínica y se realicen las maniobras adecuadas por un tocólogo experimentado.

5) Valorando la descripción de los hechos realizada por la matrona Dª. Eugenia en su informe de 27-04-2011 se puede considerar que su actuación fue correcta y acorde con la lex artis'.

e)Informe pericial emitido por la Dra. Apolonia , especialista en Ginecología y Obstetricia, que los actores presentan con su escrito de proposición de prueba, en el que tras el examen de la historia clínica, concluye que: '1º- Un parto con una distocia, lo ha realizado la matrona. 2º- No ha existido intervención obstétrica y no se ha realizado ninguna maniobra establecida para resolver la distocia de hombros. 3º- El Servicio Obstétrico no ha sabido asistir a su paciente (feto). Siendo responsable de las lesiones que padece el recién nacido'.

f)Informe colegiado emitido por tres especialistas en Ginecología y Obstetricia a instancia de la aseguradora Zurich, complementario del aportado junto con la contestación, y acompañado en fase de prueba, con las siguientes conclusiones: '1.Dña. María ingresó en el Servicio de Obstetricia del H. Río Carrión por parto en curso. La dilatación transcurrió sin incidencias. Tras salir la cabeza fetal, se seccionó el cordón umbilical por existir una circular apretada. Al intentar extraer el cuerpo, se produjo una distocia de hombros que se resolvió con la maniobras de McRoberts y Mazznoti. El recién nacido presentó una parálisis del plexo braquial derecho.

2. La parálisis braquial se debe relacionar con las maniobras destinadas a la resolución de la distocia de hombros, pero éstas son imprescindibles para lograr la extracción fetal y así prevenir daños mucho más importantes, incluso la muerte neonatal.

3. En este caso no existía ninguno de los factores de riesgo que se relacionan con la distocia de hombros.

4. Se trataba de un parto de bajo riesgo, en una multípara y con una evolución favorable, por lo que fue asistido por la matrona.

5. Al diagnosticar la distocia, la matrona avisó al médico pero ante la urgencia vital del caso, procedió a realizar las maniobras protocolizadas para resolverla.

6. La rápida y correcta actuación de la matrona permitió el nacimiento de un niño con un test de Apgar de 9/10 y sin secuelas neurológicas.

7. Todas las maniobras descritas para resolver una distocia de hombros conllevan la posibilidad de lesión del plexo braquial, independientemente de que sean realizadas por la matrona o por un médico.

8. En este caso afirmamos que los profesionales intervinientes actuaron en todo momento conforme a Lex Artis ad hoc, sin que existan indicios de mala praxis'. Y

g)Informe pericial emitido por el Dr. Carlos Miguel , especialista en Ginecología y Obstetricia y Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario 'Germans Trias i Pujol', judicialmente designado a instancia de la aseguradora, que concluye que '1.- Las comadronas están perfectamente capacitadas tanto desde el punto de vista médico como legal para asistir a partos de bajo riesgo, como el de esta paciente. 2.- La distocia de hombros es una complicación impredecible de forma individual y por consiguiente inevitable. En el caso de esta paciente no se identificaron factores de riesgo de distocia de hombros de forma antenatal. 3.- La falta de una descripción detallada en la historia clínica de los acontecimientos del parto impide la valoración pericial de una forma precisa. Queda constancia de que se produjo una distocia de hombros y podemos deducir que se solventó con rapidez pero dejando como secuela una LPB. 4.- La PBO como complicación de una distocia de hombros no puede atribuirse de forma sistemática a una mala praxis asistencial ya que, según nuestra experiencia, puede ocurrir de forma inevitable independientemente del grado de experiencia del facultativo que asista el parto. Esto explica que la incidencia de LPB y PBO haya permanecido invariable a lo largo del tiempo y que actualmente sea, por ejemplo en EEUU, la primera causa de litigio en obstetricia'.

Por último, a la práctica de la prueba testifical y pericial contradictoria comparecieron los peritos de las partes y el judicialmente designado, así como la matrona asistente al parto.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Precedentes judiciales. Mínima pérdida de oportunidad.

Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches periciales asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, distocia de hombros con lesión del plexo braquial-, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Por otro lado, esta Sala ya ha tenido ocasión de enjuiciar supuestos análogos al que aquí nos ocupa; así, en nuestra Sentencia de 6 de septiembre de 2013, recurso: 1164/2009 , dijimos, entre otros particulares, que « Las distocias de hombros causan, en una de cada seis, parálisis del plexo braquial. Son situaciones críticas, angustiosas médicamente hablando, que comprometen seriamente la viabilidad fetal o el riesgo de anoxia perinatal, y la macrosomía y diabetes son los factores que sugieren distocia (los cuales no concurren en el presente caso), es más, el parto ofreció una dilatación progresiva perfecta y el feto ofrecía, además, un perímetro craneal normal. Incluso en muchos partos totalmente eutócicos se producen lesiones del plexo braquial, o lesiones de clavícula'.

En la Sentencia de 3 de septiembre de 2010, recurso 15/2005 , señalamos que ' En cuanto a la falta de documentación no resulta acreditada ninguna irregularidad causante de infracción de lex artis y el hecho de que se hayan dejado de hacer constar las constantes durante un determinado periodo de tiempo no puede entenderse como de falta de atención sobre todo en un caso como el presente en que, según consta, el resultado final ha sido favorable sino por la incidencia relativa a la distocia de hombros. También se insiste por la parte recurrente en la necesaria asistencia de un ginecólogo: resulta acreditado la corrección del funcionamiento del sistema en el que atiende los partos la matrona y solo interviene el ginecólogo cuando se plantea alguna complicación (como se hizo en este caso)'.

En nuestra Sentencia de 1 de octubre de 2010, recurso 540/2004 , también dijimos que ' Las características principales de la distocia de hombros son: rareza, gravedad y manera imprevisible e inesperada de presentarse. La macrosomía fetal describe a los nacidos con peso igual o superior a los 4000 gr. con independencia de la edad de la gestación. El mayor riesgo para la distocia de hombros es el alto peso al nacer. El diagnóstico de feto macrosómico intrauterino es muy difícil de realizar; el método más exacto es la ecografía, que tiene grandes limitaciones de forma que no se diagnostica más allá del 60% de los fetos macrosómicos'.

En la Sentencia de 12 de febrero de 2010, recurso 474/2004 , dijimos que ' La consecuencia del parto habido es la lesión del plexo braquial que se produjo por la aparición de la distocia de hombros acaecida durante el parto. Según el informe pericial unido a los autos, la distocia de hombros es una de las más graves complicaciones del parto, debido a que, cuando aparece, el feto y la madre corren riesgos de sufrir lesiones importantes. Suele ser considerado como una eventualidad rara y se produce cuando, después de la salida de la cabeza del feto, la misma queda retraída a nivel del periné por la dificultad del paso de los hombros por debajo de la sínfisis púbica; más concretamente, el hombro anterior no se coloca por debajo de la sínfisis, como sucede normalmente en la evolución fisiológica del parto, quedando atrapado por encima de la misma, lo que impide su descenso por el canal del parto. En dicho informe se pone de relieve, igualmente, que, en la práctica, la distocia aparece sorpresivamente durante el transcurso del parto cuya evolución, hasta ese momento, se había desarrollado con normalidad. En tal circunstancia, es precisa la adopción de rápidas medidas de maniobra obstétricas, pues tanto la salud de la madre, como la del niño, están en serio peligro, medidas que deben ser adoptadas teniendo en cuenta los criterios asistenciales de quien, en ese momento, está atendiendo el parto como médico.

En el concreto caso de autos, la gestante no se hallaba en ninguno de los supuestos en los cuales la ciencia médica puede sostener la sospecha de la producción de la distocia, pues, como antes se dijo, ni el peso del feto, ni la ausencia de riesgos derivados del exceso de glucosa, ni ningún otro, concurrían en el presente caso. Por ello ha de concluirse, jurídicamente hablando, que la distocia examinada surgió dentro de un parto que se desarrollaba normalmente y donde no era previsible, según el estado de la ciencia, que se produjese tal evento. De ahí que la adopción de un criterio médico, o la ausencia de otras opciones, no pueda reputarse como base de la responsabilidad de que se trata en esta sentencia, al no poderse, ni de lejos, apreciarse violación alguna de la lex artis aplicable.

V.- Establecido lo anterior, queda por examinar una única cuestión, cual es la de si, producida la distocia, las medidas adoptadas, las maniobras empleadas en soslayarla, pueden ser consideradas o no como origen de la lesión padecida por la niña. La parte actora se queja de la ausencia de resto alguno de indicación escrita sobre cómo se actuó al efecto; tampoco ha hallado el perito tal rastro. Pericialmente se ha informado al efecto que, el momento de mayor riesgo de que se produzca la lesión del plexo braquial es durante la realización de las maniobras conducentes a la liberación de los hombros de la pelvis materna que pueden originar un elongamiento de los tractos nerviosos. Sin embargo es necesario precisar que este elongamiento no es necesariamente consecuencia de que las maniobras hayan sido efectuadas de manera incorrecta, pues, siendo la técnica de la ejecución impecable el riesgo de lesión siempre es posible; de hecho, en la literatura médica se refleja que la lesión puede producirse incluso en partos por cesárea, pues casi la mitad de las lesiones del plexo braquial son atribuibles a sucesos inevitables, que ocurren ante o intraparto y no a las maniobras realizadas para la resolución de la distocia de hombros' .

Tras la práctica de las pruebas y del examen de la documentación obrante en autos, rechazando la aplicación al caso de la doctrina del daño desproporcionado -la lesión está explicada por la complicación surgida-, así como las menciones en el escrito de conclusiones al consentimiento informado -desviación procesal prohibida por el artículo 65.1 LJCA -, podemos obtener las siguientes conclusiones:

a)Todos los informantes están de acuerdo en que, aparte de que la distocia de hombros -dificultad en el desprendimiento de los hombros tras la salida de la cabeza fetal- es una complicación inherente, impredecible e inevitable del parto, y de que no concurrían en el caso factores de riesgo que de ordinario en términos generales, no individuales, se asocian a dicha complicación -macrosomía fetal (peso mayor de 4.000/4.500 gramos), diabetes materna...-, el parto comenzó y transcurrió con normalidad y rapidez, siendo sólo en el periodo expulsivo del feto cuando surgieron las complicaciones. Hemos de convenir, pues, que en estas circunstancias, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, la conducción del parto hasta ese momento sólo por la matrona, y una auxiliar, no ha de considerarse contraria a la lex artis, estando facultada para identificar las situaciones de riesgo, como así ocurrió, reconociendo la propia perito actora en su informe que 'Corresponde a la matrona la realización de los partos normales' y que 'Como una distocia se puede presentar en cualquier momento del parto, los partos normales, donde no existen datos de sospecha de distocia, ni factores de riesgo, los comienzan las matronas según los protocolos establecidos', y ello por más que en el acto del juicio incidiese en que como la distocia de hombros es una complicación posible tenía que estar presente el obstetra para dirigir y vigilar el parto.

Es decir, en este caso el parto ha de considerarse, hasta que surgieron las complicaciones -luego volveremos sobre esta cuestión-, como parto normal y eutócico (vaginal no instrumentalizado), no pudiéndose calificar, ahora, conocido el resultado, como parto distócico para denunciar la no presencia desde su inicio del obstetra puesto que ello supondría incurrir en la prohibición de regreso ya descrita.

b)La distocia de hombros se presentó por lo tanto como complicación imprevisible e inesperada, tratándose de una emergencia vital que necesariamente ha de resolverse. Los peritos están de acuerdo en que ha de avisarse de modo inmediato al obstetra. Ahora bien, la matrona, que sí avisó al médico -de hecho la ginecóloga de guardia llegó con el pediatra nada más concluir el parto- no esperó a que llegaran los facultativos al paritorio sino que inició las maniobras de primer nivel -McRoberts y presión suprapúbica- tendentes a resolver la distocia ante el riesgo de lesión neurológica por hipoxia, lo que ha de considerarse como una actuación correcta habida cuenta que ya se había presentado antes otra complicación -circular prieta en el cuello imposible de reducir- que le obligó a su liberación mediante pinzamiento y ulterior corte del cordón umbilical, con la consiguiente interrupción en el suministro de oxígeno al feto, lo que imponía su actuación sin demora, actuación 'dramáticamente rápida', según expresión del perito judicialmente designado, quien también añadió que es alta la probabilidad de que pese a que las maniobras se efectúen por facultativos especialistas y experimentados, dentro de la rareza de la complicación que impide hablar propiamente de facultativos con práctica en las técnicas, se ocasionen lesiones del plexo braquial más o menos graves -tres de cada cuatro distocias, 75%-, ya que hay que tirar de la cabeza hacia abajo en todo caso, por más que en su hospital todas las distocias son tratadas por facultativos especialistas porque, en aquella época, no intervenían solas las matronas -presencia facultativa permanente en el paritorio que no acontece, por ejemplo, en el hospital Infanta Sofía de San Sebastián de los Reyes de la perito de Zurich-, máxime si, como hemos dicho, el feto ya se encontraba con el cordón seccionado -ya se estaba asfixiando-, concluyendo aquél que la matrona no tenía más opción que resolver esa distocia como fuera, y que no podía esperar a la llegada del facultativo. A este respecto no cabe duda alguna que la situación en ese momento era de emergencia vital por más que, luego, ya nacido, el test de Apgar revelara que no hubo sufrimiento fetal.

c)En efecto, hemos de considerar acreditado que la situación se resolvió rápidamente habida cuenta la ausencia de daño neurológico en el feto según resulta del test de Apgar de 9/10, no cuestionado en momento alguno por la demanda, ni en el informe escrito de los peritos. A este respecto no cabe aceptar las dudas, inopinadas, que la perito actora formuló sobre la veracidad del test vinculadas a las múltiples referencias en la historia clínica -a su entender equivocadas- a que el parto fue eutócico, referencias que debemos entender en el sentido ya expuesto de parto vaginal no instrumentalizado, sin que, por otro lado, en momento alguno se haya ocultado en la documentación la distocia de hombros y la lesión del plexo braquial, no teniendo aquélla más remedio que reconocer que, en efecto, no hubo sufrimiento fetal.

d)La perito de la actora centró su reproche asistencial en la presunción de que, en ausencia de anotaciones en la hoja de parto, unido a la no intervención del obstetra, las maniobras tan rápidas efectuadas por la matrona -que considera no habilitada para ello- fueron incorrectas y determinantes de la lesión del plexo braquial derecho. Ello no obstante, cuando se le puso de manifiesto que en el caso de la complicación del cordón sólo se anotó la incidencia pero tampoco se anotó cómo se resolvió, contestó que eso era normal pues en esos casos ya se sabe lo que hay que hacer -al igual, añadimos nosotros, que en la distocia de hombros-, volviendo a incidir en que las maniobras para la distocia las realizó una matrona y no un facultativo.

Sin embargo, la valoración conjunta de la prueba nos lleva a la conclusión de que las matronas sí reciben formación y están adiestradas -como ella misma declaró- para acometer las maniobras más sencillas de primer nivel ante una complicación de distocia de hombros surgida de forma inesperada en el curso de un parto completamente normal.

Por otro lado, esta Sala llega a la convicción de que la matrona no resolvió la complicación 'a tirón' -como sugirió la perito actora- pues se estima, con el perito de la aseguradora y el judicialmente designado, que por su peso y corpulencia la matrona no pudo sin más desenclavar al feto a pura fuerza sino que tuvo que ampliar el diámetro mediante la técnica de McRoberts que ella misma refirió, ciertamente, en un informe secundario aportado con la contestación a la demanda por la Administración. Y

e)Ahora bien, no obstante lo hasta aquí expuesto, debemos significar que en realidad la primera complicación surgida en el parto no fue la distocia de hombros sino la circular prieta en el cuello de imposible reducción que obligó a la matrona a seccionar el cordón umbilical, con la consiguiente interrupción de suministro de oxígeno al feto. Aunque dicha actuación fue calificada de correcta por todos los intervinientes, sin embargo, parece claro que dicha sección ('el feto ya se estaba asfixiando', dijo expresivamente Don. Carlos Miguel ) necesariamente implicó la potencial agravación de cualquier complicación posterior de la que ningún parto está exenta, como así ocurrió, pues si bien la distocia de hombros es de por sí una complicación grave que requiere actuación inmediata, en este caso la rapidez en el inicio de las maniobras vino condicionada por la previa sección del cordón, de ahí la calificación de emergencia vital y la necesidad de actuar sin la presencia del obstetra. Con ello queremos decir que la matrona pudo y debió avisar al obstetra al advertir ya la primera complicación, máxime si, como todos reconocieron, no disponía de personal suficiente -un total de tres personas, pues la otra matrona salió a dar el aviso al médico- para realizar con la máxima eficacia las maniobras de primer nivel descritas para hacer frente inicialmente a una distocia de hombros, complicación rara pero conocida.

En definitiva, se aprecia una pérdida de oportunidad -ciertamente relativa, mínima, dado el escaso tiempo que debió transcurrir a la vista del test de Apgar- pues existe la incertidumbre, apoyada por la ausencia de anotaciones en la historia clínica sobre las maniobras realizadas y el tiempo de duración de éstas -omisiones no imputables a los demandantes-, de que tanto si la matrona hubiera dado el aviso al obstetra ya con la primera complicación -el parto en ese momento dejó de ser normal-, como si la organización hospitalaria hubiera propiciado el poder cursar el aviso al facultativo sin que ello supusiera la salida del paritorio de la segunda matrona, las maniobras de primer nivel al menos hubieran podido realizarse con tres personas -la matrona y auxiliar intervinientes, y un obstetra o la segunda matrona- y, quizá -la duda existe, aunque sea nimia dado el índice de recurrencia de la lesión del plexo braquial solventadas por obstetras-, con una mayor eficacia y menor lesión, todo lo cual nos lleva a la estimación parcial de la demanda si bien insistiendo en que con arreglo a esta doctrina el daño indemnizable no es el material correspondiente al hecho acaecido -en este caso la lesión del plexo braquial, cuyas secuelas tras intervención quirúrgica han ido mejorando-, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, pues, en definitiva, en la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja al daño moral, que es el concepto indemnizable -y no el de las secuelas-, todo lo cual nos lleva a fijar una indemnización a favor de cada uno de los padres por importe de 7.500 € y a favor del menor de 15.000 €, ya actualizados a la fecha de esta sentencia.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María y don Maximo , quienes actúan en su propio nombre y en el de su hijo menor Juan Francisco , contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 27 de noviembre de 2009 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León a que abone a cada uno de los actores la cantidad de 7.500 € y al menor la de 15.000 €, ya actualizadas a esta fecha, y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.