Sentencia Administrativo Nº 923/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 103/2007 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 103/2007

dimanante de Pieza Separada de medidas cautelares

del Recurso contencioso-administrativo 186/2007

seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 13 de Barcelona

S E N T E N C I A núm. 923

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

Da. María del Pilar Martín Coscolla

D. Manuel Táboas Bentanachs

BARCELONA, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso apelación arriba expresado,

seguido a instancia de DON Arturo , representado/a por el/la Procurador Don/Doña CARLOS BADIA MARTINEZ, en su cualidad de parte

apelante, contra el Ayuntamiento de SABADELL, representado/a por el/la Procurador Don/Doña ANGEL QUEMADA RUIZ.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 13 de Barcelona y en los autos 186/2007 , se dictó Auto de fecha 25.5.2007 por el que se denegó la suspensión cautelar solicitada por la actora en relación con su solicitud de clausura de actividades denunciadas como clandestinas, desestimada por silencio administrativo por el Ayuntamiento demandado.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo el día 4.6.2008, habiendo quedado suspendido el trámite al alegar la representación del Ayuntamiento de Sabadell prejudicialidad penal en relación con Diligencias previas 1099/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, a lo que se opuso la apelante, habiéndose denegado por auto de 19.6.2008 la suspensión del trámite por no apreciarse prejudicialidad penal, quedando el asunto para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado y se declare la inmediata suspensión de todas las actividades de la Sociedad Centro Industrial.

SEGUNDO.- Según el auto apelado, el recurso contencioso-administrativo tiene por objeto, no un supuesto de inactividad del Ayuntamiento de Sabadell (artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), sino la desestimación presunta de una solicitud de suspensión de actividades denunciadas como clandestinas. Por ello, y por entender que "resulta del todo manifiesta la ausencia de inactividad municipal" en los términos del artículo 29.1 , citado, en el auto apelado se dispone que no ha lugar a la medida cautelar solicitada.

Al respecto, debe reiterarse la doctrina sentada por esta Sala y Sección en Sentencia nº 230 de 16.3.2001, en Rollo de apelación 152/2000 , en la que se dice:

"Debe recordarse aquí la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en Sentencia de fecha 07- 11-1994, núm. 294/1994 :

""4.- Desde estas premisas, podemos entrar ya a dilucidar si la decisión del órgano judicial de inadmitir el recurso contencioso administrativo, ex art. 82 c) LJCA , porque no existía un acto administrativo objeto de recurso o impugnable, ya que la Administración ya había reconocido expresamente el derecho de los recurrentes, constituye una interpretación y aplicación de la legalidad compatible con el contenido constitucionalmente garantizado del derecho, fundamental a la tutela judicial efectiva y por "ende " conforme con la CE (SSTC 126/84f.j.2º y 119/93 f.j.3º ).-

Como ha declarado este Tribunal el art 24,1 CE al garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, asegura la obtención de una resolución fundada en Derecho. Dicha resolución normalmente debe recaer sobre el fondo del problema planteado ante el órgano judicial, sin embargo también podrá ser de inadmisión cuando concurra una causa legal y así se acuerde can aplicación razonada de la misma. Esta "aplicación razonada" debe responder a una interpretación de las normas procesales acorde con la CE y realizada siempre en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental. A este tribunal no le corresponde, con carácter general, revisar la interpretación llevada a cabo por los Jueces y Tribunales ordinarios salvo en lo que atarte a la razonabilidad desde el punto de vista de la eficacia de los derechos fundamentales" (STC 159/90 f j 1º ).-

En el presente caso no puede aceptarse la fundamentación del órgano judicial - compartida tanto por el Abogado del Estado como por el Mº Fiscal- para llegar a la inadmisión del recurso,; esto es, la argumentación que, partiendo del llamado "carácter revisor" de la legalidad de los actos administrativos previamente dictados que se atribuye a la jurisdicción contenciosa, lleva al órgano judicial a declarar que no existe acto administrativo previo que sea susceptible de impugnación, es decir, respecto del cual se pida la declaración de no ser conforme a Derecho, pues la Administración ya había reconocido a los recurrentes el derecho a percibir las cantidades reclamadas y se estaba tramitando la habilitación de los créditos presupuestarios oportunos.-

Por encima del escaso acierto de la redacción del suplico de su recurso, queda claro que lo que los recurrentes solicitaron de la Administración, primero en vía de petición, y luego en vía de recurso administrativo, fue que se les abonasen determinadas cantidades, así como los intereses de demora por los atrasos en su pago. Por eso consideraron "insuficiente" para la satisfacción de su pretensión la respuesta administrativa -que se limitaba a reconocer se derecho y les comunicaba que se estaba tramitando la habilitación de los créditos presupuestarios- y la recurrieron en vía administrativa, solicitando su nulidad, esto es, la sanción que corresponde a los actos que son contrarios a Derecho.

El transcurso del tiempo sin obtener respuesta de la Administración al recurso administrativo se convierte por el mecanismo del silencio, y sin necesidad de denunciar la mora, manifiestamente improcedente (art. 94,2 LPA )- en una ficción jurídica, en virtud de la cual se considera que lo solicitado por los interesados (en nuestro caso, la nulidad del acto recurrido, en cuanto se limitaba sólo a declarar el reconocimiento del derecho, y la declaración de que se abonasen -ésto es, en imperativa las cantidades debidas y los intereses de demora) ha sido desestimado por la Administración. Es esta denegación de lo solicitado, y más exactamente, la legalidad de la misma, lo que los recurrentes quisieron someter al control de los Tribunales y éstos rechazaron controlar argumentando que no había acto administrativo objeto idóneo del recurso. -

Si el objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa es conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo (art. 1,1 LJCA ), no se da la causa de inadmisión prevista en el art. 82 c) de la LJCA , por cuanto existe una pretensión (cobrar las cantidades debidas) que se ejerce en relación con diversos actos administrativos: un primer acto que los recurrentes consideran contrario a la ley por limitarse a reconocer la existencia de un derecho, sin proceder a su efectivo cumplimiento, y un segundo acto (la denegación presunta del recurso administrativo) que consideran igualmente no ajustado a Derecho por confirmar la validez del primero. Y todavía habría una manifestación, más de la actuación administrativa, susceptible de ser revisada por la jurisdicción contencioso-administrativa, a saber. La inactividad material de la Administración, frente a la obligación, nacida de la ley, y reconocida por la propia Administración en una resolución expresa, de pagar a los interesados las cantidades adeudadas. Existiría, pues, en todo caso, un acto tácito, ésto es, producido por "facta concludentia" que indica de forma unívoca la existencia de una, resolución administrativa. Esto es, la negativa de la Administración al cumplimiento de su deuda pecuniaria, visto el tiempo transcurrido (desde 1986) sin que en los Presupuestos Generales del Estado se incluyeran partidas suficientes, y los muchos años transcurridos desde la entrada en vigor de la ley que generó dicha obligación. Así se desprende del Informe de la Dirección General de Personal del M° de Defensa, fechado el 12 junio 1992 y que el Abogado del Estado acompaña en sus alegaciones como documentación sobre los trámites seguidos para la ejecución del mandato legal -en el que se dice que la Oficina Presupuestaria de la Dirección General de Asuntos Económicos en el año 1991 realizó la última solicitud de habilitación de créditos para el abono de las cantidades correspondientes a la aplicación de la disposición adicional 4ª Ley 35/80 . En dicho Informe se indica también que en los Presupuestos Generales del Estado de los años sucesivos a la ley, y hasta 1986 se incluían cantidades que eran insuficientes, lo que no permitía su abono; posteriormente dejaron de incluirse en los Presupuestos.-

Es, pues, la conformidad a Derecho de esa serie de actos administrativos -expreso, presunto y tácito- lo que los recurrentes legitimamente (art 1,1 LJCA ) pretendían someter al control de los Tribunales, para obtener de ellos (art. 42 LJCA ) una sentencia que declarase, en su caso, la ilicitud de la actuación administrativa y ordenase la adopción de las medidas necesarias para la efectividad o pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada consagrada era la ley -

Frente a la pretensión de los recurrentes de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (art. 24 CE ), y de hacer efectivo con ello el cumplimiento del principio de legalidad administrativa, no puede objetarse que no existía acto administrativo impugnable, por no encontrarse formulado de manera expresa; ni tampoco que la inactividad administrativa no sea objeto idóneo del recurso contencioso-administrativo, objeciones ambas en las que, en último término, descansan las resoluciones de inadmisión que han sido impugnadas en este proceso de amparo. -

Frente a la primera objeción, bastaría con señalar que la propia Exposición de Motivos de la LJCA pone de manifiesto que el acceso a dicha jurisdicción "no ha de ser posible únicamente cuando la Administración produce actos expresos y escritos, sino también cuando ... son tácitos o presuntos, porque todos ellos, y no solamente los primeros, pueden incurrir en infracciones jurídicas que requieran la asistencia jurisdiccional". Este Tribunal mismo ha manifestado que "el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración" (STC 204/87 FJ. 4° ).-

Por lo que se refiere a la segunda objeción, esto es, la inidoneidad de la inactividad administrativa como objeto del recurso contencioso-administrativo, hay que decir que de ningún modo puede excluirse que el comportamiento inactivo u omisivo de la Administración pública pueda incurrir en ilegalidad y afectar a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. La plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho (art. 103,1 CE ), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación (art. 106,1 CE ), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE ) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración pública positivos o negativos- inmunes al control judicial.""

De conformidad con esta doctrina, en el presente caso debió examinarse la pretensión deducida por la actora en la vía jurisdiccional, dirigida contra la inactividad material del Ayuntamiento frente a su solicitud (reiterada) de que se cerrara la actividad clandestina denunciada.

Desde esta perspectiva, obligada por el principio pro actione, se evidencia que, antes de que se dictara la Sentencia aquí apelada, durante la tramitación del presente recurso contencioso- administrativo se había producido una denegación presunta del cierre solicitado, ya que había transcurrido con exceso el plazo legalmente previsto de tres meses para entender denegada la solicitud por silencio administrativo. Paladinamente lo reconoce el Ayuntamiento cuando en sus escritos procesales articula la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en base a la inexistencia de un supuesto de inactividad subsumible en el art. 29 de la Ley reguladora de la. Jurisdicción Contencioso- Administrativa, e intenta reforzar el argumento indicando que otros supuestos de inactividad pueden reconducirse al instituto del silencio administrativo negativo.

El silencio administrativo negativo, como se dice en el texto del Tribunal Constitucional arriba transcrito, es "una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la via judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración", ficción mediante la que la inactividad material se convierte en inactividad formal.

El atento examen de las circunstancias del presente caso pone de manifiesto que, frente a la solicitud reiterada del interesado, de que el Ayuntamiento cerrara la actividad clandestina, el Ayuntamiento omite toda actuación en orden a resolver sobre el cierre solicitado (excepto el primer informe-propuesta de los servicios técnicos que consta en el expediente administrativo, y que es favorable al cierre inmediato). El Ayuntamiento ha soslayado aquella solicitud de cierre al incoar el procedimiento administrativo ordenándolo únicamente a la legalización de la actividad (Debe subrayarse aquí que la solicitud de cierre inmediato se formuló con un alcance temporal, a saber, "hasta que" se hubiese obtenido la licencia de apertura y funcionamiento para la actividad).

Y en la Sentencia apelada se incurre en confusión cuando, al filo de la argumentación del Ayuntamiento demandado, se estima que el Ayuntamiento "sí que ha actuado". Ciertamente el Ayuntamiento actuó, pero no para resolver, como debía, la solicitud de cierre inmediato de la actividad clandestina hasta su legalización, sino únicamente para legalizarla, omitiendo total y absolutamente aquella solicitud.

Llegado el debate a este punto, debe decirse que la pretensión deducida por la actora en su demanda contra la "inactividad" del Ayuntamiento frente a su solicitud, es clara: Que se condene al Ayuntamiento a cerrar provisionalmente la actividad clandestina de autos hasta su legalización. Asimismo el "acto" contra el que se interpuso el recurso contencioso-administrativo no es otro que dicha "inactividad" - silencio acerca de la solicitud de cierre -.

En este marco, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no ser subsumible el supuesto fáctico -aducido y probado-, en el art. 29 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -que es el alegado por la actora-apelante-, debe decaer frente a las exigencias del principio pro actione que postula en favor de la mayor garantía y de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción y, por lo tanto, en el sentido de asegurar en lo posible, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión; principio que aquí obliga a enjuiciar el fondo del asunto, esto es, la denegación por silencio administrativo de aquella solicitud. Lo contrario equivaldría a dotar al recurso contencioso- administrativo de rigideces impropias de su función de control de la legalidad de la actividad/inactividad administrativas (art 1.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa).

A subrayar que ninguna objeción puede formular el Ayuntamiento demandado (conocedor de que su inactividad -silencio- frente a la solicitud de cierre no tenía otro significado que la efectiva denegación del cierre) frente al examen de su inactividad - denegación por silencio - en sede jurisdiccional: al respecto no ha aducido otros argumentos que los formales de inadmisibilidad del recurso por entender que la inactividad alegada por la actora no estaba prevista en el art. 29 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Puede traerse a colación la doctrina sentada en sentencia del Tribunal Supremo 3ª, sec. 6ª, de 17- 05-1999 :

""Las mismas sentencias rechazan que tal interpretación genere inseguridad jurídica ya que la Administración siempre tiene en su mano la posibilidad de evitarla dictando urca resolución expresa, como es su obligación, artículos 38. 2 de la Ley Procesal y 94.3 de la reguladora de la actividad, formal administrativa; no contradiciendo lo expuesto hasta aquí la existencia del otro término de la opción concedida en el primer número de dichos artículos, esperar a que se dicte resolución expresa, lo que además supondría desconocer la realidad cotidiana, es decir, el gran número de casos en que la resolución expresa nunca llega a producirse, con lo que la posibilidad enunciada pasa a ser una ficción, pero esta vez en contra del administrado"".

En definitiva, "debemos tener presente la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en Sentencias de 15 de octubre de 1990, 6 de noviembre de 1990, 5 de diciembre de 1991, 9 de marzo de 1992, 10 de mayo de 1993 y 30 de septiembre de 1995 , según la cual la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa no puede quedar condicionada por el contenido del acto objeto de impugnación, porque, de lo contrario, la Administración podría limitar, obstaculizar y demorar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, haciendo inaplicable el control que a ésta encomienda el artículo 106. 1 de la Constitución, y, en consecuencia, el único presupuesto exigible para el ejercicio de la potestad de juzgar es que la Administración haya tenido la oportunidad de conocer la reclamación del interesado y de pronunciarse sobre la cuestión, de modo que el régimen de impugnación de resoluciones presuntas no consiente, como solución, la nulidad de actuaciones y la retroacción del expediente administrativo para que se cumplan los trámites y requisitos omitidos, sino que exige el enjuiciamiento de las pretensiones formuladas." (Sentencia del Tribunal Supremo, 3ª, sec. 6ª, de 14-11-1995 ).

Añadir, por último, que tampoco podría prosperar la inadmisibilidad por ausencia de certificación de acto presunto a que se refiere el art. 44 de la Ley 30/1992 de 26-11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que la misma implicaría, según reiterada Jurisprudencia, vulneración del principio pro actione, y en consecuencia del art. 24 de la Constitución, aquí, de constante referencia."

Deberá, pues, examinarse el fondo del asunto y enjuiciar si la inactividad - denegación por silencio administrativo - relativa a la solicitud de cierre de la actividad se ajusta o no a derecho.".

También en el presente caso, de conformidad con esta doctrina, debió examinarse la pretensión deducida por la actora en la vía jurisdiccional, dirigida contra la inactividad material del Ayuntamiento frente a su solicitud (reiterada) de que se cerrara la actividad clandestina denunciada; y en aplicación del principio "pro actione", poner de manifiesto que se había producido una denegación presunta del cierre solicitado, ya que había transcurrido con exceso el plazo legalmente previsto de tres meses para entender denegada la solicitud por silencio administrativo.

El atento examen de las circunstancias del presente caso pone de manifiesto que, frente a la solicitud reiterada del interesado, de que el Ayuntamiento cerrara la actividad clandestina, el Ayuntamiento ha omitido toda actuación en orden a resolver sobre el cierre solicitado. El Ayuntamiento ha soslayado aquella solicitud de cierre al incoar el procedimiento administrativo ordenándolo únicamente a la legalización de la actividad.

Y en el auto apelado se incurre en confusión cuando se estima que el Ayuntamiento ha actuado: Ciertamente el Ayuntamiento actuó, pero no para resolver, como debía, la solicitud de cierre inmediato de la actividad clandestina hasta su legalización, sino únicamente en orden a su legalización, omitiendo total y absolutamente aquella solicitud.

Llegado el debate a este punto, debe decirse que la pretensión deducida por la actora en su solicitud de medidas cautelares contra la "inactividad" del Ayuntamiento frente a su solicitud, es clara: Que se condene al Ayuntamiento a cerrar la actividad clandestina de autos. Asimismo el "acto" contra el que se interpuso el recurso contencioso-administrativo no es otro que dicha "inactividad", o lo que es lo mismo, silencio en relación con la solicitud de cierre.

TERCERO.- El artículo 136 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que en los supuestos del artículo 29 , la medida cautelar "se adoptará salvo ...": La tendencia interpretativa de esta norma es la de invertir la regla general, esto es, al establecer el criterio general de aplicación de la medida cautelar, de modo que, para no aplicar la medida cautelar, deberá evidenciarse de forma manifiesta que no concurre el supuesto de inactividad del artículo 29, "o que la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero ".

Sentado cuanto se ha expresado en el fundamento de derecho anterior, debe decirse que en el presente caso no se evidencia de forma manifiesta que no concurre el supuesto de inactividad previsto en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con la inactividad del Ayuntamiento al no suspender las actividades desarrolladas en el primer piso del nº 15 de la Rambla de Sabadell por la ASSOCIACIÓ CENTRE INDUSTRIAL (INDUS); dicho sea dentro de los estrictos términos de cognición del presente proceso cautelar, y sin perjuicio de lo que se diga en la Sentencia que en su día y caso se dicte.

Tampoco se aprecia que la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Por consiguiente procede adoptar la medida cautelar de cierre de la actividad clandestina objeto del presente proceso.

Deberá, pues, prosperar el recurso de apelación y con revocación del auto apelado, acordar la medida cautelar solicitada.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos no procede condenar en las costas de este recurso de apelación.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de DON Arturo , contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 13 de Barcelona, dictado en autos 186/2007. Auto que REVOCAMOS y dejamos sin efecto. Y ACORDAMOS la suspensión cautelar de las actividades desarrolladas en el primer piso del nº 15 de la Rambla de Sabadell por la ASSOCIACIÓ CENTRE INDUSTRIAL (INDUS).

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto. Y para que se notifique la Sentencia a la ASSOCIACIÓ CENTRE INDUSTRIAL (INDUS), remitiendo a este Tribunal la diligencia de notificación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.