Sentencia Administrativo Nº 923/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3930/2006 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

Recurso número: 3930/2006

Plan de refuerzo

S E N T E N C I A N º 923/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Bellmont Mora

Magistrados

D. Rafael Pérez Nieto

D. Estrella Blanes Rodríguez

En Valencia, a 23 de septiembre del 2008

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm 3930 /06. promovido por la procuradora Alicia Ramírez Gómez en nombre y representación de GAMBRO SA , contra la denegación tácita por la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana de la solicitud de fecha 25 de abril del 2006 de reclamación de intereses.

Habiendo sido parte el letrado de la Generalitat en nombre y representación de la Generalitat Valenciana

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda , lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, y verificado el trámite conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

La cuantía del recurso ha sido fijada en 110.795 , 23 euros

CUARTO: Se señala la votación para el día 23 de septiembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilma. Sra. Doña Estrella Blanes Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del recurso la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de la actora de petición de pago de intereses de demora, formulada el 25 de abril del 2006, reclamando el abono de 222 facturas abonadas con demora por una cuantía conjunta de 108.930, 10 euros y los costes de cobro con un total reclamando de 110.795, 23 euros.

La recurrente fundamenta su pretensión, en el hecho de ser proveedora continua de productos sanitarios y /o servicios a la Conselleria de Sanidad necesarios para la prestación del servicio público sanitario, girándose facturas a partir del 1/1/2003, sometidas a la ley de Contratos 3/2004 , habiendo pagado la Conselleria entre los meses de septiembre del 2003 y marzo del 2006, el importe del principal, pero no los intereses de 222 facturas, cuantificándose los intereses , reclamando estos excluyendo el computo de los primeros sesenta días y aplicándoles el interés resultante de la suma del tipo de interés aplicado por Banco Central Europeo a su mas reciente operación principal de financiación afectada antes del primer día del semestre natural de que se trate, mas siete puntos porcentuales conforme dispone el articulo 7 de la Ley 3/2004, Directiva Comunitaria 2000/35 y articulo 99 del TR de la LCAP y Disposición Transitoria Única que establece al paliación de la Ley a todos los contratos celebrados con posterioridad al 8 de Agosto del 2002 en cuanto a los efectos futuros incluidos del tipo del interés de demora del articulo 7 .

Así mismo, la actora reclama los intereses legales devengados por los intereses vencidos resultantes de la liquidación de mora por líquidos vencidos y exigibles, percibiendo los intereses devengados por la suma reclamada en concepto de intereses moratorios desde la fecha de interposición del recurso y la indemnización por costes de cobro de acuerdo con el articulo 99.4 del TR de la LCAP y articulo 3.1.e) de la Directiva .

Subsidiariamente la actora solicita que se le aplique los preceptos de la anterior legislación artículo 99.4 de la LCAP aplicando el interés legal vigente en cada periodo mas 1 ,5 puntos a partir del cumplimiento del plazo de los primeros dos meses desde la expedición de la factura y hasta la fecha de pago.

El letrado de la Generalitat se opone, considerando inaplicable el tipo de interés previsto en la ley 3/2004, por establecer la Disposición Transitoria una retroactividad impropia, que solo afectaría a los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto del 2002 , en cuanto incurran en mora, con posterioridad al 31.12.04, fecha de entrada en vigor de la ley, pero no a los que incurran en mora con anterioridad al 31.12.04 .

Alega, así mismo, que la recurrente no acredita, ni aporta las facturas, ni los contratos que le sirven de sustento y que en todo caso la fecha de nacimiento de la obligación será la dispuesta en el articulo 43.1 de la Ley de Hacienda Publica Valenciana, de dos meses desde la fecha de presentación de la factura en el Registro de las facturas y la fecha de pago la dispuesta en el articulo 43.3 de la citada ley .

Por ultimo se opone a la reclamación de intereses sobre los intereses por no encontrándonos ante una obligación liquida , dado el carácter litigioso de las sumas reclamadas.

SEGUNDO: A la vista de las alegaciones contenidas en los respectivos escritos expositivos de ambas partes, resulta que las cuestiones controvertidas en esta litis son las cinco siguientes:

tipo de interés aplicable

fecha inicial o "dies a quo" del cómputo del devengo de los intereses sobre las cantidades abonadas tardíamente

fecha final o "dies ad quem" de tal cómputo de intereses;

Procedencia o no de la petición de intereses sobre los intereses vencidos (anatocismo)

5) Pago de la indemnización por los costes de cobro

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre litigios análogos, en numerosas Sentencias dictadas, entre ellas algunas de las mas recientes en el año 2008: nº 40,80,85,89 98,99,151 ,222,534,598,616,645,647 y 779 en las que se ha expresado el siguiente criterio .

Por todas la Sentencia 534/08 que dice así :

Los perjuicios causados a un contratista de la Administración pueden resarcirse, de forma íntegra y plena, a través del mecanismo que cita el art. 1124 CC :

«El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento ... con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos».

Y es que, como dice la ST.S. , Sala Tercera, de 31 mayo 1994 (R.J. 19943912), «los intereses reconocidos en la Sentencia apelada derivan de la mora de la Administración en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas del contrato de obras litigioso. Se trata, pues, de unos intereses, cuyo pago está previsto en la normativa de contratación, que tienen por finalidad indemnizar al contratista de los daños y perjuicios que le ocasiona el retraso en el abono de las cantidades que le son debidas por la ejecución de la obra. Preciso es significar que la indicada normativa viene a reiterar, adaptándolo a las peculiaridades de la contratación administrativa , lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil, conforme al cual "si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal"».

Dicha responsabilidad tiene un talante objetivo y , en los supuestos de deudas pecuniarias, tasado:

«Si la obligación consistiere en el pago de una obligación de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios , no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal» (artículo 1108 CC ), teniendo en cuenta que «en el ordenamiento jurídico Administrativo los intereses de demora cumplen la misma función que en el Derecho privado» (S.T.S. de 12 diciembre 1991 [RJ 19919511 ]).

En el presente litigio, a tenor de las manifestaciones de las partes, parece que se acepta sin contradicción la existencia de un contrato de suministro de la sociedad demandante a diversos centros de la Administración demandada, consistentes en medicamentos y productos de consumo , donde se discuten las siguientes cuestiones:

1.- Fecha en que se comienzan a devengar intereses.

El art. 100.4 de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, actual artículo 99.4 del TRLCAP, a los suministros efectuados a la Administración demandada con posterioridad a su entrada en vigor, establece "...La Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 148 y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses , el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas".

Es decir, como principio en los contratos de suministro debemos concluir que la fecha a partir de la cual comienzan a contarse los dos meses es desde la fecha de la factura, ahora bien, como podría quedar al arbitrio del suministrador la fecha del comienzo de la obligación de pago de la Administración ya que podría emitir la factura y entregar el material con posterioridad , el precepto para evitar este efecto pernicioso debe integrarse con el art. 1100 in fine del Código Civil , es decir, la fecha de la factura será la que determine que comience a correr el plazo de dos meses siempre y cuando coincida con la fecha de entrega del objeto del suministro. Es decir, el plazo de dos meses comienza a contar desde la emisión de la factura siempre y cuando coincida con la fecha de entrega del objeto suministrado, cuestión aceptada por las partes sin controversia alguna.

2.- Tipo de interés aplicable.

La parte actora solicita la aplicación del tipo de interés que se fija en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que dice: "El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales".

A ello se opone la Administración esgrimiendo que si bien es cierto que los suministros, se realizaron en el año 2003 , no es menos cierto que incurrieron en mora mucho antes del 31.12.2004( fecha de entrada en vigor de la citada Ley); y desde esos parámetros no considera de aplicación la Ley 3/2004, aduciendo que la Disposición Transitoria de dicha Ley establece una retroactividad impropia y en consecuencia, sólo sería aplicable a los contratos que incurran en mora con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2004 (31 diciembre 2004 ).

Planteada así la cuestión, convendrá reseñar el pronunciamiento habido por el plenario de esta sección 3ª que, en el recurso 1669/2004, dictó Sentencia nº 608/2007en fecha 27-3-2007 , en la que se decía:

"QUINTO.- Estos, pues, son los términos del debate sobre la cuestión litigiosa. Pero antes de resolver sobre la misma creemos convenientes unas consideraciones previas acerca de la extensión y límites del enjuiciamiento por los órganos judiciales Contencioso-Administrativos.

Sabido es que en el proceso Contencioso-Administrativo rige, con ciertas matizaciones, el principio dispositivo. En este punto hemos traer a colación el art. 33.1 de la L.J.C.A. (Ley 29/1998, de 13 de julio ), precepto legal que impone a los órganos del orden Contencioso-Administrativo que juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos en que fundamenten el recurso y la oposición. Destaca que el art. 33.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998 emplee el más preciso término "motivo" y no el de "alegaciones" recogido en el art. 43.1 de su antecesora Ley de 1956. Tal solución acaso tuvo en cuenta igualmente la doctrina constitucional que distinguió entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues sólo con respecto a las segundas la exigencia constitucional de respuesta congruente se muestra con todo rigor (por todas, STC 100/2004 ) , no siendo tampoco ocioso recordar aquí la doctrina del Tribunal Supremo según la cual "...en la demanda Contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos , cuestiones y pretensiones son, por tanto , discernibles en el proceso Administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" (S.S.T.S. de 5-11-1992 y 21-7-2003 ).

El principio dispositivo , por lo tanto, no implica que los jueces de lo Contencioso-Administrativo deban asumir necesariamente las argumentaciones jurídicas de las partes enfrentadas aun cuando éstas estén contestes en las mismas, pues de no entenderlo así se estaría limitando la función que constitucionalmente tiene asignada, sometida sólo al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Por lo demás, las exigencias constitucionales de congruencia ex art. 24.1 CE no conllevan el deber judicial de ajustarse literalmente a las pretensiones de las partes (ST.C. 173/2002, FJ 7 y las que en ella se citan), siendo que el principio iura novit curia permite al Juez fundar su fallo en los preceptos legales o en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes (S.T.C. 45/2003, F.J. 3 ).

Desde otra perspectiva , el principio dispositivo implica asimismo que no es dado que los jueces cuestionen los hechos sobre los que las partes estén contestes. Obviamente esto último requiere que alguna de las partes haya alegado los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos del Derecho invocado, y que la contraparte los asuma, bien de forma expresa o de modo tácito. Esta exigencia de que sean las partes y no los jueces los que lleven al proceso los hechos relevantes en los cuales fundan sus motivos y pretensiones viene dada por el principio de aportación -íntimamente conectado con el dispositivo- el que igualmente rige en el proceso Contencioso-Administrativo. Igualmente de acuerdo con el principio de aportación es la máxima según la cual es la parte a quien corresponde plantear ante el órgano judicial una argumentación jurídica adecuada, siendo que si las alegaciones de la parte, o no existen o si no vienen acompañadas de un desarrollo argumentativo real, no corresponde a los jueces reconstruir de oficio las alegaciones, ni suplir las razones de las partes que no han ofrecido, al ser carga de éstas no solamente la de abrir la vía para que el órgano judicial pueda pronunciarse sobre la pretensión , sino también la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Administración de justicia.

SEXTO.- Dicho lo cual, y en lo que ahora interesa, reza así la Disposición transitoria única de la Ley 3/2004, invocada por la actora : "esta Ley será de aplicación a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, en cuanto a sus efectos futuros...".

Además, ya que se está alegando por la actora la celebración de ciertos contratos de suministro en determinadas fechas , según ella, posteriores a 8-8-2002, es de recordar los arts. 53, 54.1 y 55 de la LCAP, preceptos los cuales rezan así: "(l)os contratos (Administrativos) se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados"; "(l)os contratos de la Administración se formalizarán en documento Administrativo..."; y "(l)a Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia".

De todo lo cual se deduce que son sólo los contratos Administrativos adjudicados con posterioridad al 8-8-2002 los que contempla la Disposición transitoria única de la Ley 3/2004 .

Pues bien , por de pronto no podemos asumir la alegación jurídica esgrimida por la parte actora consistente en que cada uno de los suministros ejecutados con posterioridad al 8-8-2002 son equiparables a la celebración de un contrato de suministro. Y es esto es así aunque no haya sido discutida por la Administración demandada tal alegación. Al ser contraria a Derecho, no vincula a este Tribunal en virtud del principio iura novit curia, pues una cosa que los jueces deben decidir dentro de los límites de las alegaciones de las partes y otra, muy distinta , que asuman argumentaciones jurídicas contrarias a Derecho.

La celebración de un contrato Administrativo, de Derecho Público, conlleva los trámites y formalidades a que se ha hecho mención más arriba, la omisión de los cuales conlleva la nulidad de pleno Derecho , y sin perjuicio de las indemnizaciones que pueden corresponder a quien realizó determinadas prestaciones a favor de la Administración Pública, sea por vía de responsabilidad patrimonial, sea por la de la doctrina del enriquecimiento injusto. Esta apreciación lo es en el desenvolvimiento de la interpretación de las normas jurídicas, siendo consciente esta Sala que la misma implica un cambio de criterio respecto a lo dicho en nuestra Sentencia de 11-12-2006, por lo que dejamos constancia de ello en atención a las exigencias del Derecho a la aplicación igualitaria de la ley del art. 14 CE (STC 111/2001 , FJ 2, por todas).

Por lo demás, a la parte actora incumbe acreditar los hechos constitutivos del Derecho en que funda su pretensión (art. 217.2 L.E.C. ). Tal acreditación , en el caso presente, podría haber derivado, bien de la aportación de las correspondientes pruebas documentales relativas a la fecha de adjudicación del contrato de suministro -por supuesto existente-, bien porque las partes estuvieran conformes tanto en el hecho de la adjudicación formal del contrato de suministro a la actora como en que tal adjudicación tuvo lugar tras el 8-8-2002 o, en su caso , tras la fecha de aplicación directa de la Directiva 2000/35 /CE. Ni una ni otra circunstancia eventuales concurren en el presente caso; respecto a la segunda recordamos lo dicho más arriba: la parte actora no alega nada a este respecto, pues parte de la errónea equiparación contrato-suministro; la Administración demandada - por razones que no nos incumben- parece asumir esa errónea equiparación. Pero nada dicen las partes (ni podemos inferir) acerca de la adjudicación del contrato o contratos en virtud se ejecutan los suministros y de la fecha de los mismos, y como este último es un extremo esencial o constitutivo para reconocer el Derecho que pretende la actora con base de su invocación de la Ley 3/2004 (o, subsidiariamente, de la Directiva 2000/35 /CE) y como en definitiva no está acreditado, hemos de rechazar su alegación, por lo que el interés aplicable en este caso será el previsto en el art. 100.4 de la LCAP ."

3.- Respecto a cuando se debe entender hecho el pago por la Generalidad Valenciana, o la fecha final del cómputo de intereses.

La cuestión planteada por la Generalitat gira entorno a las transferencias bancarias, toma como base el art. 23 de la Ley de la Generalidad Valenciana 1/1988 , de 29 de Febrero, de Presupuestos de 1988 que posteriormente se regularía con carácter general por el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana (decreto Legislativo de 26 de Junio de 1991 ) en que se producen efectos liberatorios y, por tanto , no se devengan intereses desde la recepción de la orden de pago por transferencia por la Entidad Financiera a la que se ordene su realización, es decir, no se toma como fecha la de recepción de la transferencia electrónica por parte del acreedor, en este caso contratista demandante , sino desde la fecha en que se produzca la recepción de la orden de pago de la transferencia por parte de la entidad financiera que tiene que realizar la transferencia. En este sentido, la Sala entiende que, al tratarse de una norma con rango de Ley sobre la que no se pronunciado el Tribunal Constitucional, debe partir de la misma y dar como conclusión que, en el pago de facturas en el contrato de suministro, se devengan intereses desde el día siguiente en que termina el plazo de dos meses desde la emisión de las mismas (si coinciden con la entrega), hasta el día de la recepción de la orden de pago por la entidad financiera a la que se ordena la transferencia.

Y el Voto particular que se expresa de la siguiente manera:

En el presente litigio, la sociedad recurrente ejercita una pretensión de cobro de intereses de demora y costes de cobro por el pago extemporáneo por la Consellería de Sanidad de diversas facturas derivadas de suministros de material sanitario. Esa pretensión de cobro de intereses de demora y costes se articula sobre la aplicación del interés legal del dinero penalizado por morosidad (el dispuesto por el Banco Central Europeo más siete puntos) previsto en el artículo 7.2 y 8 de la Ley 3/2004 , de 29 de diciembre, lo que obliga a discernir sobre la aplicabilidad de esta nueva normativa o de la antigua, la del interés legal del dinero incrementado en punto y medio (artículo 100.4 de la LCAP, actual artículo 99.4 del TRLCAP ). Conviene resaltar que la Disposición Transitoria Única de la Ley 3/2004 , previene su aplicación a los contratos celebrados con posterioridad al 8-8-2002, incluida la aplicación del tipo de interés establecido en su artículo 7 .

Centrada la cuestión en decidir la normativa aplicable en el cálculo del interés de demora, la primera cuestión a resolver es lógica: averiguar la fecha del contrato Administrativo de suministro para determinar la norma aplicable para el cálculo del interés de demora y si cabe o no cobrar costes. Es decir, a los contratos formalizados antes del 8-8-2002 les será de aplicación el tipo de interés previsto en artículo 100.4 de la LCAP, actual artículo 99.4 del TRLCAP , y a los contratos perfeccionados después de esa fecha se le aplicará el artículo 7 de la Ley 3/2004 (tipo de interés) y artículo 8 (costes de cobro), lo que deja debidamente enfocada la cuestión y con una muy sencilla solución.

El motivo del anterior razonamiento es evidente y de necesaria referencia a nuestro marco legal de contratación, pues si estamos ante un contrato de suministro, su concepto vendrá dado por la existencia de un contrato Administrativo por el que una parte hace entrega sucesiva de bienes , sin previa determinación de su cuantía total, a cambio de un precio unitario, supeditado todo a las necesidades de la Administración durante la vigencia del contrato.

El ordenamiento jurídico español regula minuciosamente el procedimiento de contratación: acuerdo de iniciación de un expediente de contratación, aprobación de un pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, aprobación del gasto previsto y su consignación presupuestaria, publicidad y concurrencia en la convocatoria, adjudicación mediante concurso, subasta o procedimiento negociado y, seguidamente , formalización del contrato con el adjudicatario, permitiendo con ello dar validez y eficacia a un contrato de suministros de material sanitario, para así proceder a su pertinente ejecución (pedidos hospitalarios, suministros, facturación y correspondiente pago del precio convenido).

Tal formalización contractual escrita no es caprichosa, pues el artículo 55 del TRLCAP prohíbe explícitamente la contratación verbal, salvo emergencias, que no es el caso, de manera que cualquier discusión que pase por dilucidar la norma aplicable a un contrato de suministro requerirá , precisamente, conocer ese contrato a fin de saber su fecha y las condiciones contractuales para así resolver la cuestión y atender congruentemente a las pretensiones deducidas en el proceso.

Sin embargo, la demanda y la contestación a la demanda del Letrado de la Generalitat Valenciana hacen gala de una ambigüedad y falta de precisión jurídica ostensible, sin aportar algo tan obvio y relevante como es el contrato de suministro que debe ser la causa de las reclamaciones económicas de la demanda, argumentando con gran imprecisión y confusión conceptual que las fechas del contrato son las que corresponden a los suministros realizados.

Se dice por la demanda que los suministros se realizaron en 2003, mientras que la Administración de la Generalitat Valenciana coincide en tal extremo y llega a decir que "las facturas e intereses reclamados son por contratos celebrados y perfeccionados con la entrega de suministros con anterioridad al 8-8-2002, salvo que la parte actora pruebe lo contrario..."(sic), pero ninguna parte concreta la fecha del contrato de suministro ni lo aporta al proceso, lo que priva a esta Sala de un elemento probatorio de gran trascendencia.

Ante esta situación , la postura mayoritaria de la Sala se inclina de manera lógica y jurídicamente procedente por negar la equiparación entre contrato y suministro e impone a la actora las consecuencias de la falta de prueba de la fecha de formalización del contrato de suministro, con la consecuente desestimación de una pretensión de cobro de intereses y costes fundamentada en la Ley 3/2004 .

Estando conforme con la decisión mayoritaria de la Sala y considerando que ésta afronta y resuelve de manera procesalmente correcta cuestiones tan deliberadamente ambiguas y confusas, con una partes litigiosas que soslayan temas tan relevantes y pretenden pasar por estas cuestiones sin dar luz sobre las mismas, implicando en su indeterminación a esta Sala, considero que era el momento de ejercitar una de las potestades jurisdiccionales que el ordenamiento procesal otorga a este Tribunal para aclarar la cuestión, entrar de manera frontal sobre el fondo del litigio y realizar un pronunciamiento no sustentado en razones procedimentales ni en presunciones, sino en el análisis del contrato en cuestión o, en su caso , de los efectos jurídicos de su inexistencia. Me refiero a la potestad prevista en artículo 61.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de acordar la práctica de una prueba documental de oficio: requerir a las partes a fin de que aportaran al proceso el contrato de suministros que cabe suponer fue adjudicado a la actora y debidamente formalizado en algún momento determinado.

La práctica de la referida prueba documental debiera haber permitido a esta Sala el oportuno conocimiento de hechos relevantes para una adecuada valoración de las pretensiones de las partes, sin ambigüedades y con una mejor aproximación a los argumentos jurídicos sustentados por aquéllas.

Considero que esta Sala debe conocer si existe o no un contrato de suministros debidamente adjudicado y formalizado para permitir el adecuado conocimiento de todos los hechos relevantes, más allá de las ambigüedades interesadas de las partes, a fin de realizar el adecuado juicio valorativo.

Por una parte, la existencia de un contrato de suministros por parte de la Consellería de Sanidad y la sociedad actora permitiría la concreta y procedente aplicación de una u otra normativa jurídica sobre los intereses de demora controvertidos y los costes de cobro, decidiendo sobre hechos concretos y no sobre presunciones.

Si el resultado de la prueba documental mostrara que las ambigüedades de las partes encubrían la inexistencia de un procedimiento de adjudicación de un contrato de suministros o de su oportuna formalización, las consecuencias jurídicas serían radicalmente diferentes.

En efecto, el artículo 54.1 del TRLCAP establece que "los contratos de la Administración se formalizarán en documento Administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación..." , añadiendo el apartado 4 de dicho precepto que "no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización, excepto en los casos previstos en los artículos 71 y 72 (contratos urgentes y de emergencia)".

De lo expuesto se deduce que la formación y expresión de la voluntad administrativa de celebrar un determinado contrato se realiza a través de un procedimiento Administrativo y acaba plasmándose en un acto Administrativo, el de adjudicación, que es al propio tiempo el de perfección del contrato. La Administración actúa sometida necesariamente al principio de legalidad , a través de un procedimiento minuciosamente regulado, y dicta un acto Administrativo escrito que culmina el procedimiento de selección.

También queda claro que la formalización documental del contrato es obligatoria y constituye un presupuesto de eficacia del mismo, de manera que las partes sólo pueden reclamar el cumplimiento o ejecución del contrato cuando éste ha sido documentado. Por ello, debe sentarse que el documento Administrativo en que se formaliza el contrato opera como un requisito de eficacia hasta el punto que sin su formalización no cabe iniciar la ejecución, salvo supuestos de tramitación urgente o de emergencia.

En resumen, los contratos se perfeccionan y son válidos una vez son adjudicados pero su eficacia queda demorada hasta en tanto se formalizan por escrito. La falta de esta formalización del contrato supone la imposibilidad de iniciar su ejecución, constituyendo una de las causas de resolución del contrato (artículo 111-d ) TRLCAP), en caso , claro está, de que exista un procedimiento Administrativo y una adjudicación previa.

Por otra parte, tampoco cabe acudir a la contratación verbal como forma válida de contratación, habida cuenta la dicción del ya mencionado artículo 55 del TRLCAP, que establece que "la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia", lo que no deja de ser una norma superflua o redundante, puesto que si la Ley prescribe que no puede prescindirse del procedimiento formalmente establecido para contratar y el contrato concertado al margen de dicho procedimiento será nulo , el texto del artículo 55 no deja de ser una reiteración obvia de la obligatoriedad de contratar conforme al procedimiento legalmente establecido.

Las consecuencias de realizar una contratación verbal, entendida como encargo hecho a un contratista prescindiendo de toda formalidad y al margen del procedimiento legalmente establecido previsto, acarrea como primer efecto jurídico el de la nulidad del contrato celebrado, en aplicación del artículo 62.l-e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación al artículo 62-a) del TRLCAP , habida cuenta que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

La segunda consecuencia sería , en caso de haberse producido actos de ejecución material de ese contrato nulo (prestación de suministros), entender que se ha producido para la Consellería de Sanidad un enriquecimiento sin causa o injustificado, lo que determinaría la necesidad de restituir al contratista el valor de su prestación o, como establece el artículo 65.1 del TRLCAP, la devolución de su valor, pero en forma alguna el pago del precio convenido, pues no se trata de la ejecución de un contrato sino de la destrucción de sus efectos, todo ello con las salvedades previstas en el artículo 65.3 TRLCAP para supuestos de grave trastorno al servicio público sanitario.

Por todo ello , coincidiendo stricto sensu con la argumentación y parte dispositiva de la Sentencia, considero, no obstante, que dicho pronunciamiento se queda a mitad camino de la realidad jurídica subyacente al litigio revisado y que mi VOTO PARTICULAR viene referido a la discrepancia con la falta de práctica previa de la diligencia para mejor proveer antedicha que, a buen seguro, hubiera dotado a la decisión de esta Sala de una necesaria información en aras a dictar una Sentencia mejor motivada y con una mayor claridad y congruencia.

TERCERO: En el presente caso la actora manifiesta ser suministradora habitual de los centros hospitalarios de la Conselleria de productos sanitarios y equipos electromédicos , resultando de aplicación la reiterada Jurisprudencia de esta Sala transcrita anteriormente, por lo que el interés aplicable en este caso será el previsto en el art. 100.4 de la LCAP y que, en el pago de facturas en el contrato de suministro, se devengan intereses desde el día siguiente en que termina el plazo de dos meses desde la emisión de las mismas (si coinciden con la entrega), hasta el día de la recepción de la orden de pago por la entidad financiera a la que se ordena la transferencia

No obstante, a la vista de que la administración demandada, no aporta información alguna sobre las fechas de sus documentos contables, extremo que tan solo ella puede proporcionar, y teniendo en cuenta que esas fechas apenas difieren en términos generales en dos o tres días respecto a las fechas finales , las del efectivo pago, computadas por la sociedad actora, deberá estimarse la demanda en cuanto a las fechas de cómputo inicial y final, con el consiguiente reconocimiento del derecho de la sociedad demandante a que se le abonen los intereses de demora de ese período, calculados al interés legal, incrementado en 1 ,5 puntos.

En cuanto a la solicitud de intereses sobre los intereses:

Respecto a la posibilidad de que las cantidades vencidas e impagadas devenguen nuevos intereses, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara (18.1.1995 , F.D. tercero) entendiendo de aplicación el art. 1109 del Código Civil, es decir, las cantidades impagadas una vez liquidada devengan nuevos intereses desde la interposición de la demanda, ahora bien la citada Jurisprudencia ha entendido que no es de aplicación el anatocismo cuando hay una estimación parcial de las peticiones de la actora, por no existir cantidad liquida, cual ocurre en el presente caso lo que determina que no se devengan nuevos intereses, cuando como ocurre en el presente caso la cantidad exigida no es liquida.

Por ultimo no resultando de aplicación la ley 3/2004 no resulta de aplicación el articulo 99.4 en la redacción dada por esa ley de 29 de diciembre del 2004 por lo que no procede la indemnización por los costes de cobro.

Cumplidos que han sido los requisitos en la liquidación que hace la parte demandante, prueba de ello es el silencio de la Administración ante la reclamación , procede estimar la petición subsidiaria de la demanda y reconocer el Derecho de la parte demandante a que se le abonen los intereses legales ( según el tipo de interés señalado en el apartado 2 del anterior fundamento jurídico) desde el día siguiente en que termina el plazo de dos meses desde la fecha de emisión de las facturas, hasta el día de la recepción de la orden de pago por transferencia de la entidad financiera a la que se ordena su realización, debiendo añadirse a la cantidad resultante por intereses, el interés legal del dinero desde el 27 de noviembre de 2006, (fecha de la presentación del recurso) hasta su efectivo pago.

CUARTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la petición subsidiaria del recurso planteado por GAMBRO SA, contra la denegación tácita por la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana de la solicitud de fecha 25 de abril del 2006 de reclamación de intereses reclamando el abono de 222 facturas abonadas con demora por una cuantía conjunta de 108.930, 10 euros y los costes de cobro con un total reclamando de 110.795, 23 euros, se anula la resolución recurrida y se reconoce el derecho de la parte demandante a que se le abonen los intereses legales en los términos fijados en el segundo y tercer fundamento jurídico de esta Sentencia; todo ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes esta Resolución, contra la que no cabe recurso conforme dispone el articulo 86.1 de la LJCA

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,