Sentencia Administrativo Nº 923/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 143/2012 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000143/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0001159

RECURSO NÚMERO 143/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 923/14

En la ciudad de Valencia, a 17 de noviembre de 2014.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, doña Rosario Vidal Más, don Fernando Nieto Martín, doña Begoña García Meléndez y D. Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 143/12, interpuesto por el Procurador D. Antonio García-Reyes Comino, en nombre y representación de la mercantil VAINDECO S.L. asistida por la Letrada Dª Cristina Colom Aragón contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar de fecha 12 de diciembre de 2011, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 18 de noviembre de 2009, denegatoria de la solicitud de autorización para vertido de aguas pluviales a cauce público, en el que ha sido parte demandada la Confederación Hidrográfica del Júcar, asistida por el Abogado del estado, siendo Ponente el Magistrado D. Antonio López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia estimando el recurso y se declaran contrarias a derecho las resoluciones recurridas

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se absuelva a la administración del recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2014

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar de fecha 12 de diciembre de 2011, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 18 de noviembre de 2009, denegatoria de la solicitud de autorización para vertido de aguas pluviales a cauce público.

SEGUNDO.- Alega la parte actora, como fundamento de su pretensión, que el PATROCOVA se aprobó en fecha 28 de enero de 2009, en fecha muy posterior a la aprobación del PGOU de Cullera (que es de 1995), y tras citar el artículo 21 del PATROCOVA, se alega que la CHJ emitió informe con carácter favorable con carácter previo a la aprobación del PGOU. Por ello, considera que no es necesario nuevo informe. Por ello, considera que se produce un daño grave a la recurrente y a los demás propietarios de la zona, ignorando los principios de buena fe y confianza legítima que deben regir en toda la actuación administrativa. Además, se alega que la ejecución de planeamiento no supondría riesgo alguno, pues los técnicos municipales, al informar tanto el Programa como el Proyecto de Urbanización, se cuidaron mucho de establecer las medidas necesarias para que la construcción no supusiera riesgo alguno para la zona.

TERCERO.-La administración demandada se opone al recurso, alegando, en síntesis, que el artículo 6 TRLA dispone que las márgenes están sujetas a una zona de servidumbre de 5 metros y a una zona de policía de 100 metros, estableciendo los artículos 7 y 9 del RDPH las limitaciones de dichas zonas, sin que tampoco puedan ser acogidos los argumentos relativos a la clasificación de los terrenos y a la existencia de informe de la CHJ en el curso de la tramitación del PGOU, por lo que concluye afirmando la plena conformidad a Derecho de la resolución denegatoria, habida cuenta de que las obras afectarían a terrenos de dominio público, y de la zona de servidumbre de cauce público, y que existe riesgo de inundabilidad.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, consta en el expediente administrativo la solicitud de la recurrente para el vertido de aguas pluviales a cauce público (río Júcar) procedentes del Sector 34/1, término municipal de Cullera, y tras informe técnico (documento 5), se deniega por cuanto la actuación se encuentra dentro de las zonas de inundación de riesgo 1, delimitadas en el PATRICOVA.

Como dijimos en nuestra Sentencia 114/2014, en el recurso registrado bajo el nº 387/2010 cuyo objeto era la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 9 de septiembre de 2009 de la CHJ denegatoria de la autorización para la Urbanización de viales en el sector 34/1, zona de policía de cauce público, término municipal de Cullera (Fundamento Jurídico Segundo):

A la vista de este planteamiento de la litis, debemos señalar inicialmente que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico establece en su art. 78 -invocado por la demandante- que '1. Para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto...'

No se cuestiona en autos la existencia de informe favorable de la CHJ durante la tramitación del Plan General, lo que se cuestiona es la necesidad de la autorización posterior, de existir dicho informe.

Como señala el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, esta cuestión ha sido objeto ya de pronunciamientos previos por el Tribunal Supremo y por esta misma Sala, Sección 2ª y así, en sentencia de 23 de noviembre de 2004 , señala el Tribunal Supremo, en relación con la interpretación del art. 78.1 del Reglamento que:

' B) Hay también, sin embargo, una razón más, y es ésta: que aún en el supuesto de que se concluyera que el artículo 78-1 del Reglamento es aplicable, de ninguna manera se puede afirmar que se dan en este caso los requisitos para que la autorización no sea exigible.

En efecto. En primer lugar, para que la excepción del precepto fuera aplicable sería necesario que el Plan hubiera recogido 'las oportunas previsiones formuladas al efecto' (se entiende, formuladas por la Administración Hidrográfica), es decir, se trata de casos en que ésta ha dado ya su visto bueno a una determinación concreta del Plan y en que incluso el Plan ha recogido las previsiones formuladas por la Administración Hidrográfica, caso en el que, como puede comprenderse, carece de sentido que se exija una posterior autorización .

Pero esto es algo muy distinto a concluir que, en general, no se exige autorización de la Administración de Aguas para ninguna obra por el mero hecho de que el Organismo de cuenca haya informado un Plan de Urbanismo. No es ese dato el que exime de la autorización (aunque la previa intervención genérica de la Administración pueda quizá tener otros efectos) sino el de que el Plan haya recogido las previsiones impuestas por el Organismo de cuenca.'

También esta Sala, Sección Segunda, en sentencia de 28 de abril de 2011 -recurso contencioso-administrativo 1080/2008 , Ponente, la Ilma Sra. Doña MARIA ALICIA MILLAN HERRANDIZ- por referencia a la anterior sentencia num. 267/11, recaída en el recurso de apelación 314/08 y aún cuando lo es en un procedimiento sancionador, la cuestión planteada es similar, destaca que:

'La Sala comparte los argumentos de la sentencia de instancia, considerando que la interpretación que la apelante pretende del art. 78. Del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , en el presente caso, no puede ser tenida en consideración ya que este dispone que..., sin que conste ni se haya justificado que el Plan General aprobado y el Plan Parcial, hayan recogido las previsiones correspondientes sobre los riesgos de inundación en concordancia con el PATRICOVA...

Concluyendo las peticiones de informe a la CHJ o los meros informes formales de este organismo de cuenca, no resulten suficientes para considerarlos previsiones formuladas al efecto, en relación con los riesgos d inundación , tal y como especifica el articulo 78 mencionando ya que el Informe emitido por la CHJ en la tramitación del Plan General advertía de que previo a la iniciación de las obras, era necesario autorización de este organismo de cuenca, como así ha sido a solicitud del Agente urbanizador , sin que conste de otro lado Informe de esta entidad en la tramitación del Plan Parcial y sin que pueda en definitiva reducirse la vinculación exigible a la CHJ a la prevención de riesgos de inundación en la Comunidad Valenciana PATRICOVA a una cuestión formal , cuando como ocurre en el presente caso, ya que no se ha desvirtuarlo en modo alguno que el estudio presentado por el urbanizador detallaba la delimitación de riesgos pero no planteaba solución para evitarlos y que no consta tampoco, ni en el Plan General ni en el Plan Parcial oportunas previsiones al efecto.

No se trata pues de que habiendo declarado los instrumentos de planeamiento zona urbanizable el sector que nos ocupa, se deroguen de facto estos instrumentos sino que de las obras que se pretenden ejecutar en este Sector y en concreto las que nos ocupan debe conllevar, un estudio de soluciones para eliminar los riesgos de inundación al ubicarse esta en una zona de riesgo de inundación 6 en un 40% de zona edificable con riesgo de inundación 4 en otro 40% y con riesgo 3 en un 10% y no plantear soluciones para eliminar al riesgo al quedar supeditada esta eliminación a las obras estructurales recogidas en el Plan de encauzamiento de los ríos Vaca y BadeIl, sin que conste de otro lado, que estas obras se hayan llevado a cabo.'

También esta misma sección, en sentencia de 8.10.13, recaída en recurso contencioso-administrativo examina la obligatoria autorización de la CHJ 502/2010 , Ponente Sr. Nieto Martín, en relación con las obras de desvío de barranco denegadas por el Organismo de Cuenca e invocada la misma causa de impugnación -actuaciones previas del mismo- señala:

' TERCERO.-No accedemos a ninguna de las diversas pretensiones declarativas, de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación económica individualizada que pide...

La decisión del tribunal se adopta a partir de estas consideraciones:...

d.- '... el nuevo encauzamiento fue una determinación recogida en los documentos de Homologación y Plan Parcial, precisamente para resolver una cuestión señalada en el Informe de la Confederación, de 10 de enero de 2007'...

Del mismo no se deriva, en cambio... ninguna consecuencia jurídica que implique la invalidez de las resoluciones de 10 marzo 2009 y 29 abril 2010.'

Conclusión a la que llega dicha sentencia porque de las declaraciones de dicho documento no se infiere la conclusión a la que llega la demanda, señalada anteriormente, sino tan sólo la conclusión desfavorable por las razones que el propio documento contiene.

Y añade dicha sentencia que tampoco el 'visto bueno por parte de la Confederación del encauzamiento previsto, mediante el informe complementario del Comisario Adjunto de 4 de julio de 2008' puede estimarse suficiente o sustitutivo de la autorización porque:

' -la concurrencia de una previsión de futuro de desviar el cauce del barranco al través de una 'conducción en canal hasta el río Vinalopó' no equivale a la existencia de una respuesta definitiva, certera, del Ente público que dispone de la competencia en lo que hace a la concesión y reconocimiento del derecho a obtener ese desvío;

- la resolución de 4 julio 2008 se limita a enunciar el hecho de que la problemática vinculada con la evacuación de aguas pluviales adscrita al Plan Parcial de 'Les Salinetes' podría quedar subsanada por la vía del desvío del cauce del barranco que se sitúa dentro de sus lindes;

- ese enunciado no equivale tampoco al despliegue de la potestad que el ordenamiento jurídico asigna a la Confederación Hidrográfica a la hora de establecer si quien pide el desvío de un cauce fluvial tiene/no tiene Derecho a lograrlo;

- para ello se necesita la acreditación de una pluralidad de datos fácticos y jurídicos que no consta (en el proceso 502/2010) que fueran aportados, justificados ante la Confederación antes del dictado del acuerdo de julo 2008, así como que éste se alcanzó a la vista y en especial consideración de los mismos;

- tampoco el hecho de que exista un estudio acerca de la 'solución técnica' más adecuada equivale a dicho ejercicio de la potestad de autorización de que se trata; y, en concreto, a la demostración acerca de la efectiva vigencia de un interés público (no del particular urbanizador) en obtener el desvío de que se trata.'

Pues bien, en el presente caso, el que la demandante considera informe favorable, a efectos de lo dispuesto en el art. 78 del RDPH, es el emitido por la CHJ el 12 de mayo de 1.995, en relación con la Revisión del PGOU y en el que se hace constar:

Que en cuanto a la dotación de infraestructuras del ciclo del agua, se propone completar la red de colectores, abastecimiento de agua, saneamiento y depuración por la empresa municipal Aguas de Cullera y la construcción de una nueva depuradora y la red de colectores por la Sociedad de Saneamiento dependiente de la COPUT

Destaca que en las normas urbanísticas, figura la clasificación como SNU de especial protección las riberas del Júcar en el tramo que no atraviesa suelo urbano o urbanizable, las riberas del Estany y la zona húmeda de la Bassa de Sant Llorenç, declarando como zona de especial protección las Riberas del Júcar y el Estany.

Se contempla un sistema general del área portuaria y señala que está en fase de estudio un proyecto de Puerto.

Puesto que previsiblemente, el mismo se encontraría en la desembocadura, se determina la necesidad de estudios sobre el comportamiento hidráulico del río en situaciones de avenida.

Se remite a la aplicación de la Ley de Aguas y el RDPH.

Y con ello concluye dicho informe el Comisario de Aguas de la CHJ, por tanto, no se observa en el mismo ningún tipo de referencia al punto que constituye objeto de la controversia que analizamos, de donde poder extraer la falta de obligatoriedad de la autorización, encontrándonos, como estamos, ante una zona de policía de cauce público que ha sido calificada por el Plan de Acción Territorial de carácter sectorial sobre Prevención del Riesgo de Inundación en la Comunidad Valenciana (PATRICOVA) (aprobado, es cierto, con posterioridad a los instrumentos urbanísticos de autos, por ACUERDO de 28 de enero de 2003, del Consell de la Generalitat) como zona de Riesgo 1, es decir, 'Cuando la probabilidad de que en un año cualquiera se sufra, al menos, una inundación es superior a 0'04 (equivalente a un periodo de retorno inferior a 25 años), con un calado máximo generalizado alcanzado por el agua superior a ochenta centímetros (80 cm)' (art. 14.1), circunstancia que confiere a la cuestión una gravedad especial habida cuenta de que dicho precepto establece hasta 6 niveles de mayor a menor, es decir, estamos en presencia del de mayor gravedad, como corresponde por otra parte a una margen del río y de un río como el Júcar cuya trayectoria histórica no ofrece dudas al respecto.

Por tanto, la primera conclusión que se ofrece es que el llamado informe favorable emitido en su día en la tramitación del planeamiento, no puede tener la trascendencia que por aplicación del art. 78 del RDPH le confiere la parte.

En segundo lugar, se invoca también en la demanda el art. 21 del Patricova que establece, como indica la misma, respecto al 'Tratamiento del riesgo de inundación en el planeamiento urbanístico' que '1. Los Planes Generales clasificarán como suelo no urbanizable de especial protección el dominio público hidráulico de conformidad con su legislación reguladora, así como las zonas de inundación de Riesgo 1 delimitadas en el PATRICOVA, salvo aquéllas que estén clasificadas como suelo urbano, supuesto éste en el que mantendrán tal consideración. 2. En estas zonas se prohíbe cualquier tipo de edificación, salvo las previstas expresamente en el planeamiento municipal a la entrada en vigor del PATRICOVA, que deberán, en todo caso, realizarse con arreglo a los condicionantes específicos de edificación señalados para el suelo urbano sometido a riesgo de inundación, así como la realización de obras de infraestructuras que sean vulnerables o puedan modificar negativamente el proceso de inundación.'

Por tanto, es cierto que el PATRICOVA respeta la clasificación urbanística previa a su aprobación, sin imponer modificación alguna de la misma, como invoca la demandante y aunque es cierto que toda la edificación se respeta igualmente, obvia la parte que el inciso final del apartado 2 impone claramente los condicionantes para el suelo urbano con riesgo de inundación y que en el párrafo 3 impone sin lugar a dudas que '3. El planeamiento, en ningún caso, podrá dar lugar a un incremento significativo del riesgo de inundación en su término municipal o en el de otros municipios potencialmente afectados, a excepción de los supuestos previstos en el artículo 33.'

Y también el art. 24 que impone a los Ayuntamientos que tuvieren programa aprobado afectado por el riesgo de inundación, la obligación de 'verificar la incidencia del mismo e imponer, cuando proceda, condiciones de adecuación de las futuras edificaciones'.

Siendo de aplicación los argumentos expuestos al presente caso, hay que concluir que ninguno de los motivos impugnatorios de la demanda pueden ser acogidos, que la actuación administrativa objeto de las actuaciones es ajustada a derecho y, con ello, la procedente desestimación del presente recurso y el mantenimiento de la resolución impugnada.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imponen las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) SE DESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil VAINDECO S.L. asistida por la Letrada Dª Cristina Colom Aragón contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar de fecha 12 de diciembre de 2011, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 18 de noviembre de 2009, denegatoria de la solicitud de autorización para vertido de aguas pluviales a cauce público

2) Se imponen las costas a la parte demandante

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.