Sentencia Administrativo Nº 924/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1071/2007 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00924/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 924

RECURSO NÚM. 1071-2007

PROCURADOR Dña. ROSA MARIA DEL PARDO MORENO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 8 de Julio de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1071-2007 interpuesto por ARROYERAS, S.L. representado por el procurador DÑA. ROSA MARIA DEL PARDO MORENO el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25.5.2007 reclamación nº 28/08705/06 Y 12482/06 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 6-7-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Maria Antonia de la Peña Elias

Fundamentos

PRIMERO La representación de la entidad Arroyeras SL impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de mayo de 2007, que desestimó de forma acumulada las reclamaciones económico administrativas números 28/08705 y 12482/06 que interpuso respectivamente contra la liquidación de 12 de abril de 2006 derivada del acta de disconformidad A02 número 71122862, en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2003, por importe de 28.422,74 euros y contra el acuerdo sancionador de 19 de mayo de 2006 por infracción tributaria muy grave derivado de las mismas actuaciones inspectoras, en cuantía de 19.031,22 euros.

En esta resolución fueron confirmadas la liquidación y la sanción, ya que la sociedad reclamante no debía someterse al régimen de transparencia fiscal como sociedad patrimonial de mera tenencia de bienes, se trataba por su actividad de una empresa inmobiliaria que debía tributar en régimen general y calificarse de existencia y no de inmovilizado la parcela adquirida, pues en la documentación aportada aparece que la sociedad es excisión de otra sociedad Consultora Urbanística Multidisciplinar SL y en el informe que justifica la excisión se recoge su intención de promover distintas tipologías de vivienda en distintos sectores y municipios, el objeto social es la realización de cualquier proyecto técnico de obras e industrias así como asesoramiento...compraventa de solares, fincas rústicas y urbanas pisos apartamentos y en general la urbanización y construcción de toda clase de terrenos, suscribe contratos con arquitectos y arquitectos técnicos para la elaboración de proyectos y dirección de la obra que se propone abordar de promoción de un edificio de viviendas y garajes, se pagan las tasas por licencias urbanísticas y de obra mayor y en sus declaraciones por IVA consta la actividad de promoción inmobiliaria, por lo que la parcela de terreno adquirida por la reclamante 5A7 manzana 5 de Getafe del PERI UE24 Kelvinator del Plan General de Getafe ha estado afecta a la actividad económica de promoción inmobiliaria formando parte de sus existencias y no cumplía los requisitos del artículo 75.1 de la LIS en 2002 y procedía practicar retenciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre los dividendos y beneficios satisfechos a sus socios en el ejercicio 2003 y por lo que se refiere a la sanción, no se vulnera al presunción de buena fe, se acredita al culpabilidad del infractor y su conducta no puede considerarse amparada en una interpretación razonable de la norma fiscal aplicable.

SEGUNDO La representación de la entidad recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y la liquidación y la sanción de las que procede y alega que su actividad en 2002 no fue la de promoción inmobiliaria sino que era de mera tenencia de bienes sujeta a régimen de transparencia fiscal en 2002 y por tanto no tenía obligación de practicar retenciones por IRPF sobre los dividendos repartidos a sus socios y pese a lo que sostiene la Administración, pudo realizar si se quiere actos preparatorios para la construcción de un edificio pero no de promoción de terrenos para su venta y así la celebración de los contratos con arquitectos vinieron impuestos por la vendedora de la parcela y eran necesarios para poder solicitar la licencia de obras impuesta por el Ayuntamiento de Getafe, ella vendió la parcela y tres meses después el 22 de julio de 2003 a petición de la comunidad de propietarios de residencial Kelvinator y no de ella, se otorgo licencia y luego autorización para el inicio de las obras de edificación ya que eran necesarios sendos proyectos básicos y de ejecución; por otra parte los informes sobre valoración y limitaciones urbanísticas de la parcela para la construcción de viviendas de precio tasado se solicitaron porque deseaba conocer el precio que podría obtener por su venta y cuando la vendió asumió el pago de una parte de las cuotas de urbanización no como contraprestación por la ejecución de las obras sino como parte del precio que satisfizo al comprar la parcela y así consta en la escritura correspondiente; se concedió una opción de compra a un tercero en la que se estipulo que el optante se subrogaría en el acuerdo con otra empresa para el vaciado de las parcelas y la construcción de un muro de pantalla, pero no implica actividad de urbanización ni de promoción de terrenos y era imprescindible por motivos de seguridad y permitir la continuidad del aparcamiento y demás obras contiguas; la presentación de las declaraciones del IVA por la actividad del epígrafe 833.1 del IAE que en su caso era de promoción de terrenos no implicaba que no fuera de mera tenencia de bienes y carecía de local y de empelados, por todo ello se infringe el artículo 75.1 de la LIS , en relación con los artículos 25,82 y 83 de la Ley 40/1998 y en cuanto a la sanción su conducta se encontraba amparada por una interpretación razonable de la norma fiscal aplicable siguiendo el criterio de las consultas de la DGT y puso la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y por último alega que en un supuesto idéntico pero en relación a otra parcela y otra sociedad, el TEAR de Madrid en primera instancia ha anulado la sanción impuesta en la resolución que aporta.

TERCERO El Abogado del Estado se opuso al recurso alegando que la entidad actora en 2002 llevo a cabo una actividad económica de promoción inmobiliaria en la parcela de su propiedad y no meramente preparatoria, ya que la actividad se considera iniciada desde que se soportan los costes de las obras de urbanización y la recurrente los asumió en parte y se urbanizo cuando ya la había adquirido, celebrando un contrato para el vaciado y poner muro de pantalla, de manera que realizo actividades y asumió costes y lo corroboran sus estatutos los contratos con los arquitectos donde consta su intención de promoción de un edificio de viviendas, trasteros y garajes y en cuanto a la sanción concurre y se acredita el elemento de la culpa del infractor, su conducta no se encuentra amparada en una interpretación de la norma fiscal aplicable y no puede asimilarse a la de las consultas de la DGT porque llevo a cabo una actividad de promoción inmobiliaria sobre su parcela asumiendo costes de urbanización.

CUARTO La representación de la entidad Arroyeras SL considera contraria a derecho la liquidación de 12 de abril de 2006 derivada del acta de disconformidad A02 número 71122862, en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2003, por importe de 28.422,74 euros y el acuerdo sancionador de 19 de mayo de 2006 por infracción tributaria muy grave derivado de las mismas actuaciones inspectoras, en cuantía de 19.031,22 euros.

Los dos actos administrativos anteriores, de liquidación y sanción, fueron impugnados en vía económico administrativa dando origen respectivamente a las reclamaciones económico administrativas números 28/08705 y 12482/06 que de manera acumulada fueron desestimadas por el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de aquí recurrido de 25 de mayo de 2007 que puso fin a la vía administrativa.

Previamente a que se dictase los actos de liquidación y sanción la Inspección de los Tributos procedió a regularizar la situación de la recurrente por el concepto de retenciones e ingresos a cuenta de capital mobiliario del ejercicio 2003 en virtud del acta de disconformidad de referencia de 9 de febrero de 2006.

El sujeto pasivo presentó declaraciones-autoliquidaciones trimestrales por dicho concepto con el resultado cuota cero salvo en el segundo trimestre que declaro 64,43 euros.

Por otro lado, el mismo contribuyente se encontraba dado de alta en la actividad del epígrafe 8331 de promoción inmobiliaria de terrenos y presento declaraciones por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002 como sujeta al régimen de transparencia fiscal del artículo 75 de la LIS , pero tras el seguimiento de las oportunas actuaciones inspectoras documentadas en el acta de disconformidad A02 número 71122223 por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2000 a 2002 se llega a la conclusión que no reúne los requisitos necesarios para calificarse de transparente y que debía tributar en el régimen general para empresas de reducida dimensión y sobre los dividendos repartidos a los socios en 2003 procedentes del ejercicio 2002 deben ser sometidos a retención. Las retenciones no practicadas y que debieron hacerse son las siguientes:

-D. Jesus Miguel con una participación del 95 por 100 y un importe percibido de 160.708,11 euros, la retención que le corresponde asciende a 24.106,22 euros y

-D. Almudena con una participación del 5 por 100 y un importe percibido de 8.458,32 euros la retención que le corresponde es de 1.268,75 euros.

De ello resulta una propuesta de liquidación de 25.374,96 euros de cuota y de 3.047,78 de intereses de demora por un importe total de 28.422,74 euros.

Después de los trámites de informe ampliatorio y alegaciones la propuesta que contenía el acta fue aprobada por el acto de liquidación originariamente recurrido.

Al propio tiempo se siguió expediente sancionador que culmino con el acuerdo sancionador también originariamente recurrido apreciando que el contribuyente había incurrido en la infracción tributaria grave de dejar de ingresar en plazo reglamentario parte de la deuda tributaria del artículo 79.a) de la LGT de 1963 sin que resultase más favorable el régimen sancionador previsto por la Ley 58/2003, que debía sancionarse con multa pecuniaria proporcional del 75 por 100 ya que se trataba de cantidades que debieron ser retenidas por importe de 19.031,22 euros.

QUINTO La cuestión de fondo única discutida se centra en determinar si la sociedad recurrente en 2003 era una sociedad de mera tenencia de bienes sujeta al régimen de transparencia fiscal por no dedicar más del 50 por 100 de su activo a actividades empresariales o profesionales o si por el contrario se dedico a la actividad de promoción inmobiliaria sobre la parcela que constituía el elemento principal de su activo, debía tributar en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades y practicar retenciones sobre los dividendos satisfechos a sus socios, personas físicas, procedentes del ejercicio anterior de 2002 según la regularización practicada por la Inspección de los Tributos.

El artículo 75.1 de la Ley 43/1995, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , califica de mera tenencia de bienes a las sociedades en las que más del 50 por 100 de su activo no está afecto a actividades empresariales o profesionales, sometiéndolas al régimen de transparencia fiscal con obligación de presentar declaración por el impuesto, pero sin tributar por el y lo hacen sus socios por el impuesto que les corresponda, según se trate de personas físicas o jurídicas, a través de la imputación de la base imponible positiva según el porcentaje de su participación en el capital social de la sociedad.

Se entiende por actividades económicas, que comprende tanto las actividades empresariales como profesionales, de acuerdo con el concepto que recoge el artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , la ordenación por cuenta propia por parte del contribuyente de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios. En particular tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación comercio prestación de servicios incluidas las de artesanía agrícolas forestales ganaderas pesqueras de construcción mineras y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas e incluye como actividad económica al arrendamiento y a la compraventa de inmuebles solo si para su desarrollo se cuenta al menos con un local exclusivamente destinado a llevar la gestión de la misma y que para su ordenación se utilice al menos una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

A estos efectos la sociedad actora sostiene que en la parcela de su titularidad número 5-A7 de la manzana 5 del PERI de la UE24 Kelvinator del Plan General de Ordenación Urbana de Getafe( Madrid) se ha limitado a verificar actividades preparatorias para su venta pero en ningún caso actividad empresarial de promoción inmobiliaria, afirma que la intención de llevar a cabo la actividad de promoción inmobiliaria no puede inferirse como hace la Administración de los contratos celebrados con los arquitectos y se trataba de encargos necesarios para cumplir las obligaciones asumidas con los vendedores, tampoco se puede inferir del informe de tasación ni de la opción de compra a un tercero ni de las obras ejecutadas de vaciado y construcción de un muro de contención que eran necesarios para garantizar la seguridad del aparcamiento compartido y sus declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido por la actividad de promoción inmobiliaria no son obstáculo a su verdadera naturaleza de sociedad de mera tenencia de bienes.

Sin embargo, de las comprobaciones efectuadas por la Inspección debidamente constatadas y acreditadas, resulta que sobre la parcela en cuestión se han llevado a cabo una verdadera actividad empresarial de promoción inmobiliaria cuya intención ya fue puesta de manifiesto cuando la sociedad se constituyó el 16 de junio de 1999 pues tenía su origen en la escisión total de la entidad Consultora Urbanístia Multidisciplinar SL y en el informe que justifica el proyecto se hizo constar que se pretendía promover distintas tipologías de vivienda para su venta y en sus estatutos sociales, en los que figura que la sociedad tiene por objeto la realización y ejecución de cualquier proyecto técnico de obras e industrias, contratación y ejecución de obras asesoramiento técnico a cooperativas de viviendas compraventa de solares, fincas rústicas y urbanas urbanización y construcción de toda clase de terrenos; además la entidad recurrente sin que tenga nada que ver su naturaleza societaria presentó sus declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido por la actividad empresarial sujeta y no exenta de promoción inmobiliaria.

Concretamente en lo referente a la parcela de su activo, existe un contrato de prestación de servicios suscrito con profesionales de la arquitectura de 27 de abril de 2001 en el que expresa su intención o voluntad de promover un edificio de 23 viviendas, trasteros y garajes para la elaboración del proyecto básico de ejecución y aquellos emiten las correspondientes facturas de 8 de mayo 12 de diciembre de 2001 y se encarga la dirección de la obra a arquitectos técnicos que emiten facturas por sus servicios profesionales los días 15 de junio y 28 de diciembre de 2001; el 12 de febrero de 2002 se autoliquida la tasa por licencias urbanísticas de demarcación de alineaciones y rasantes; el 20 de mayo de 2002 se emite factura por los trabajos de tasación de la parcela; el 12 de julio de 2001 se concede por el Ayuntamiento de Getafe licencia de obra mayor para el edificio; el 29 de noviembre de 2002 se celebra un contrato de opción de compra entre la recurrente y Bergesur SL como titulares de las parcelas limítrofes que se describen y Bitango Promociones SL, esta última sociedad se subroga en los acuerdos con Virtus Ilmo SL para la ejecución completa del vaciado de la parcela y muro pantalla y la recurrente asume parte de los costes de urbanización de la parcela por un valor de 10.500.000 pesetas de cuotas de urbanización.

En definitiva y aun siendo cierto que hay que analizar cada supuesto para determinar si existe actividad económica de promoción inmobiliaria, que según la nota del epígrafe 833.1 de la Sección 1ª del Anexo I del Real Decreto Legislativo número 1175/1990 de 28 de septiembre por el que se aprueban las tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, comprende la compra o venta de edificaciones totales o parciales en nombre y por cuenta propia así como la urbanización parcelación de terrenos con el fin de venderlos, la entidad actora sobre la parcela en cuestión ha venido realizando una actividad económica que implica la ordenación por cuenta propia de medios productivos puesta de manifiesto en distintos actos que culminan con la urbanización de la parcela y asunción de una parte de los costes de la misma y tanto no puede calificarse de sociedad de mera tenencia de bienes con la consiguiente desestimación del recurso en este extremo.

SEXTO La otra cuestión que se suscita se refiere al acuerdo sancionador. Considera la entidad actora que se ha producido una interpretación razonable de la norma fiscal aplicable de acuerdo con las consultas de la DGT, ha puesto toda la diligencia exigible en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y el TEAR de Madrid en un supuesto idéntico en relación a la entidad Bergesur y a los trabajos llevados a cabo sobre una parcela limítrofe dejo sin efecto la sanción ante la falta de unanimidad de la DGT en la determinación de si se es empresario por la asunción de parte de los costes de urbanización.

El acuerdo sancionador motiva y acredita la concurrencia del requisito de la culpa del sujeto infractor que exige el artículo 77 de la Ley 230/1963 General Tributaria y por tanto no puede estimarse que este pusiera la diligencia que le era exigible ni que la conducta del contribuyente infractor pudiera ampararse en una interpretación razonable de la norma fiscal aplicable, pues tal como se expresa en dicho acuerdo Arroyeras SL en el periodo objeto de comprobación debió tributar en régimen general por el Impuesto sobre Sociedades para empresas de reducida dimensión por haber realizado una actividad económica de promoción inmobiliaria durante el ejercicio y no cumplir por tanto con los requisitos exigidos para tributar en el régimen de transparencia fiscal en el que tributó incorrectamente y por todo ello no practicó retenciones sobre los dividendos repartidos entre sus socios correspondientes al beneficio del ejercicio 2002 tal como disponen los artículos 82 y 83.4 de la Ley 40/1998 y el incumplimiento de estos preceptos debe considerarse una conducta culpable o al menos negligente y no puede justificarse con una interpretación errónea de la normativa que pueda considerarse razonable.

Y por último a efectos sancionadores no resulta vinculante la decisión del TEAR de Madrid relativa a otra sociedad ni puede ampararse en una interpretación razonable de la norma fiscal aplicable la conducta del infractor que ha llevado a cabo en su parcela una verdadera actividad económica de promoción inmobiliaria por la pretendida asimilación a un supuesto que resuelve la DGT en 1995.

SEPTIMO En virtud de la precedente exposición el recurso debe desestimarse sin imposición de costas al no concurrir los motivos que establece el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la procuradora D. Rosa María del Pardo Moreno, en representación de la entidad Arroyeras SL, contra la la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de mayo de 2007, que desestimó de forma acumulada las reclamaciones económico administrativas números 28/08705 y 12482/06 que interpuso respectivamente contra la liquidación de 12 de abril de 2006 derivada del acta de disconformidad A02 número 71122862, en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2003, por importe de 28.422,74 euros y contra el acuerdo sancionador de 19 de mayo de 2006 por infracción tributaria muy grave derivado de las mismas actuaciones inspectoras, en cuantía de 19.031,22 euros, por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida. No se hace expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . No cabe recurso ordinario alguno.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.