Sentencia Administrativo Nº 924/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4391/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00924/2014

Recurso de Apelación nº 4391/2014

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 27 de noviembre de 2014.

En el recurso de apelación que con el nº 4391/2014 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Luis Ramón Valdés Albillo, en nombre y representación del Concello de Sanxenxo (Pontevedra) y dirigido por D. Calixto Escariz Vázquez, contra el auto dictado en la pieza separada de ejecución 96/2008, dimanante del procedimiento ordinario con el mismo número, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra. Es parte apelada DIRECCION000 , C.B., representada por el Procurador Sr. López-Rioboo y Batanero y asistida por el Letrado D. Carlos Potel Lesquereux.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra se dictó con fecha 18 de junio de 2014 auto en procedimiento de ejecución de sentencia 96/2008, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso de reposición formulado por la representación procesal del Concello de Sanxenxo, frente a la providencia de fecha 15 de mayo de 2014, resolución que se confirma en todos sus extremos'.

SEGUNDO.-Por la representación del Concello de Sanxenxo (Pontevedra) se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Isidoro y otros, actuando en beneficio de la comunidad de bienes denominada DIRECCION000 , C.B., que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Concello de Sanxenxo (Pontevedra) (Procurador D. Luis Ramón Valdés), y DIRECCION000 , C.B. (Procurador Sr. López-Rioboo y Batanero); por providencia de fecha 27 de octubre de 2014 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 5 de noviembre de 2014 se señaló para votación y fallo el 20 de noviembre de 2014.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-Se formula incidente de ejecución de sentencia de 22 de octubre de 2008 sobre suspensión de licencias para la construcción de cuatro viviendas unifamiliares. Por auto de 2 de febrero de 2011 se estima el incidente y se declara que es el concello el obligado a la ejecución de las obras de derribo de las viviendas construídas al amparo de las licencias anuladas por la sentencia, se requiere a la alcaldía para que derribe en dos meses y con apercibimiento de imposición de multa coercitiva a la alcaldesa, y se declaran nulas las resoluciones municipales dictadas en los expedientes de reposición de la legalidad urbanística posteriores a la sentencia. Se recurre en apelación este auto y da lugar a la sentencia de esta Sala y Sección dictada con fecha 28 de julio de 2011 en el recurso 4246/2011 , en que se estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra auto que declaró que el Ayuntamiento de Sanxenxo venía obligado a demoler las viviendas construidas al amparo de las licencias allí anuladas, al tiempo que anuló las resoluciones que la alcaldía dictó en los procedimientos de restitución de la legalidad frente a la entidad, confirmándolo salvo en lo que alcanza a la anulación de las resoluciones de la alcaldía de 19.11.09, 11.02.10 y 30.06.10, dictadas en el procedimiento de restauración de la legalidad por las obras ejecutadas sin amparo en licencia.

En la referida sentencia, y en cuanto que tiene interés a los efectos de las alegaciones efectuadas en el presente recurso de apelación, se decía lo siguiente: '... Frente a esas resoluciones promovió el representante procesal de los promotores comuneros un incidente de ejecución tendente a que la juzgadora de instancia declarara que quien debía demoler las edificaciones era la entidad local, a su costa, con la consiguiente nulidad de las resoluciones que impusieron esa obligación y la posterior multa coercitiva a cargo de la promotora.

El incidente se resolvió de conformidad con lo interesado, a través del auto de 02.02.11 que aquí se apela, donde se rechazó que la sentencia allí dictada fuera meramente declarativa, pues la nulidad de las licencias determinaba la obligación del ente local que las concedió a demoler lo construido a su amparo, sin necesidad de que se declarase expresamente tal demolición, obligación que sí le correspondería a la promotora en el caso de que lo que se hubiera incoado hubiera sido un procedimiento de restauración de la legalidad y no un proceso jurisdiccional, como fue el caso...

En lo que alcanza a la declaración de a quién correspondía la obligación de demoler las obras amparadas en la licencia ilegal, no puede sino compartirse el razonamiento y conclusión de la juzgadora de instancia en el sentido de que era a la propia entidad local autora del acto administrativo sujeto a fiscalización, a lo que se debe añadir que tal demolición es a su costa, lo que se desliza del auto, aunque no se indique con claridad.

Ha de advertirse que, aunque la declaración indicada no se realiza en abstracto, sino de forma concreta y singular con cargo al Ayuntamiento de Sanxenxo, tal declaración puede ser compatible con otra que imponga a los promotores la obligación de demoler lo ejecutado al margen de la licencia, lo que se analizará en el siguiente fundamento de derecho'.

Es decir, que se confirmó el auto dictado en primer instancia excepto en lo relativo a la anulación de las resoluciones dictadas en el procedimiento de restauración de la legalidad. La providencia de 15 de mayo de 2014 lo que hace es requerir al concello para que inicie el derribo, providencia que es recurrida en reposición, que a su vez es desestimado por medio del auto objeto del presente recurso de apelación, de 18 de junio de 2014 , en el que se dice que los puntos 1 y 2 del auto apelado fueron confirmados por medio de la sentencia a que se acaba de hacer referencia, y de ello simplemente se deriva la providencia, de forma que está claro que es el concello el obligado a ejecutar.

El recurso de apelación se interpone el amparo del artículo 80.1 de la LRJCA , conforme al cual '1. Son apelables en un solo efecto los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, en procesos de los que conozcan en primera instancia, en los siguientes casos:

.......

b) Los recaídos en ejecución de sentencia....'. Y lo cierto es que aun cuando en el auto se decía que no cabía apelación, el mismo fue admitido, y no se suscita su posible inadmisión por ninguna de las partes. Lo que ha de verificarse es si se reproduce una vez más lo ya resuelto, partiendo para ello del contenido de la providencia, en que se requiere al concello para que en el plazo máximo de 3 meses a partir de su notificación inicie el derribo, con indicación de imposición de una primera multa coercitiva, de no hacerlo, a la alcaldesa, por importe de 1.200 euros, al ser el concello el obligado a la ejecución de las obras de derribo de las viviendas al amparo de las licencias anuladas, como se dice en el auto de 2 de febrero de 2011.

En el recurso de apelación se refiere que en esa providencia se está haciendo una interpretación de nuestra sentencia con la que no está de acuerdo el apelante porque las obras no se ajustaron a las licencias, dado que la resolución municipal que así lo decía, de 19 de noviembre de 2009, de la Gerencia Municipal de Urbanismo, que ordenó la demolición, es firme, y acordó la demolición por no ajustarse a los proyectos, extremo que fue confirmado por la resolución de 11 de febrero de 2010 y el auto de 12 de marzo de 2012. La parte apelante manifiesta que no es una licencia nula, con la consiguiente obligación de demoler, anulada por sentencia, en que no sería necesario un expediente de reposición de la legalidad porque el título judicial ampararía la demolición. Que la incoación del expediente de reposición de la legalidad por no ajuste de las obras a la licencia, es de 26 de febrero de 2008, anterior. Que las viviendas no se encuentran donde dice el proyecto y las licencias fueron anuladas por sentencia, que no hay obras ajustadas a la licencia otorgada, y de ello deduce que la demolición no le corresponde al concello.

Frente a lo anteriormente expuesto cabe decir que el auto de 02.02.11 que declaró que el Ayuntamiento de Sanxenxo venía obligado a demoler las viviendas construidas al amparo de las licencias allí anuladas, al tiempo que anuló las resoluciones que la alcaldía dictó en los procedimientos de restitución de la legalidad frente a la entidad, fue parcialmente confirmado en apelación, en concreto lo primeramente señalado, no lo referente a la anulación de los actos dictados en los procedimientos de restitución de la legalidad. Por eso esas afirmaciones referentes a que el concello es el obligado a la ejecución de las obras de derribo de las viviendas construídas al amparo de las licencias anuladas por sentencia firme, no pueden discutirse de nuevo porque es un auto firme. Lo demás, el requerimiento a la alcaldía, es mera consecuencia de lo anterior y en el recurso de apelación no se ofrece ningún argumento dirigido contra aquellos pronunciamientos de la providencia y del auto que la confirma en reposición que se refieran a algo que no sea esa obligación del concello de demoler, que es un pronunciamiento firme. Lo referente a la anulación de los actos, que fue revocado, no es algo que ahora se apele porque el auto y la providencia confirmada no tratan sobre ello. Y la providencia reproduce el auto firme.

En la misma sentencia a que más arriba se hizo referencia, y en cuanto a las resoluciones de 19.11.09, 11.02.10 y 30.06.10, se indica su irrelevancia dado que por sentencia firme se anularon las licencias municipales que servían de título legitimador de la actividad constructiva, y tal pronunciamiento imponía la total demolición de las obras construidas a su amparo, aunque no se hubiera llegado a hacer tal declaración expresa ( SsTS de 19.11.01 y 23.09.03 ), de modo que era innecesario remitir otra vez la cuestión litigiosa al ente local para hacer lo que ya venía obligado a realizar ( STS de 28.04.04 ). Y respecto a las alegaciones que de nuevo se plantean en relación a la ubicación de las obras en un punto no autorizado, por haberse desplazado las viviendas unos 15 metros de su lugar autorizado, hasta el punto de que dos de ellas ocupaban parte de suelo calificado como dotacional para el equipamiento del cementerio; se dice en la misma sentencia que '... ordenó la alcaldía iniciar el preceptivo procedimiento de disciplina urbanística, que finalizó con la resolución de 19.11.09, confirmada por la de 11.02.10, cuyos efectos no interesan en este concreto incidente, puesto que lo que aquí se trata de resolver es si tales resoluciones iban enderezadas a incumplir los términos del fallo, y en este caso la respuesta debe ser negativa, pues al final ambas resoluciones (la judicial y la municipal) coincidieron en la obligación de demoler las obras, en un caso por ser la licencia ilegal, y en otro por realizar unas obras sin autorización y, en parte, en suelo dotacional.

Ya se comprende que si podía el ente local incoar tal procedimiento de disciplina urbanística, también podía ordenarles a los promotores la demolición de las obras ilegales e iniciar el procedimiento de ejecución forzosa por su incumplimiento, con la consiguiente imposición de la multa coercitiva, de modo que no existía base legal para que la juzgadora de instancia anulara la resolución ahí dictada, de 30.06.10, ello sin perjuicio de que la suerte que merecieran ésta y las precedentes resoluciones si se hubieran impugnado por su cauce, y del carácter ejecutivo de la sentencia que anuló las licencias'. Planteamientos, por lo tanto, ya resueltos por sentencia firme.

A ello ha de añadirse que la STSJ, Contencioso, Sección 3, de 16 de mayo de 2012, dictada en el recurso 7034/2012, al tratar sobre un supuesto de responsabilidad municipal por los daños y perjuicios ocasionados a la empresa promotora de cuatro viviendas unifamiliares aisladas, que tuvieron que ser demolidas como consecuencia de la anulación judicial de las licencias de obras y de la licencia de parcelación de la finca matriz en la que estaban proyectadas las edificaciones en cuestión, en recurso de apelación contra sentencia estimatoria parcial de fecha 18-11-2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Pontevedra en PO 336/2010, sobre reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de anulación de licencia de obras en el Concello de Sanxenxo, y en que la sentencia de primera instancia estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declaraba la nulidad de la resolución recurrida del Concello de Sanxenxo, de la Alcaldesa-Presidenta, de fecha 23-8-2010, en virtud de la cual se estima parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada ante dicho Concello y derivada de la anulación judicial de las licencias de obras para cuatro viviendas unifamiliares aisladas, sitas en A Torre-Dorrón, así como de la anulación de la licencia de parcelación de la finca matriz, donde se proyectaron dichas edificaciones, tramitadas todas ellas ante la Gerencia Municipal de Urbanismo, reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 14.000 euros, al no resultar ajustada a derecho, declarando el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cantidad de 468.112,84 euros, sin perjuicio de que sean indemnizados en los gastos de demolición y que se puedan determinar en ejecución de sentencia, para el caso de que sean los recurrentes quienes se hagan cargo de las obras de demolición de las edificaciones mencionadas, condenando a la Administración demandada a pasar por estas declaraciones y al abono de tales cantidades, más los intereses devengados desde la reclamación interpuesta en vía administrativa. Se decía en segunda instancia que '... el apelante argumenta que había incoado un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística y en 19-11-09 ordenó la demolición de las cuatro viviendas, pretendiendo que tal demolición obedecía a que las viviendas se ubicaron en distinto lugar al proyecto, pero de la lectura de la propia resolución aparece que se acuerda la demolición por haberse construido sin la preceptiva licencia municipal con motivo de la declaración de nulidad de las licencias otorgadas, por lo que carecen de licencia municipal que las ampare y tal resolución municipal no es firme y consentida, pues en incidente de ejecución del PO num. 96/08, de Pontevedra 3, se dictó auto en 2-2-11 acordando la nulidad de las resoluciones de la Administración Local en los expedientes de reposición de la legalidad urbanística incoados frente a... C.B. tras el dictado de la sentencia así como que es el Concello el obligado a la ejecución de las obras de derribo de las viviendas, aunque tal auto fue revocado por el TSXG, estimando apelación del Concello, por lo que los apelados articularon contra las resoluciones de expedientes de restitución de la legalidad recursos contencioso- administrativos ante el Juzgado num. 2 PO 414/11; y la sentencia del TSXG, de 28-6-11 , que revocó el auto de 2-2-11, de Pontevedra 3, no llega a manifestar, como señala el Concello con una reseña parcial e interesada de la misma, que las obras se hayan ejecutado en un emplazamiento diferente al autorizado, sino que la autoridad local 'advirtió' de esa circunstancia, añadiendo que los efectos de la resolución ordenando la demolición no interesan en ese concreto incidente, declarando que es sin perjuicio de la suerte que merecieron las resoluciones administrativas si se hubieran impugnado por su cauce y del carácter ejecutivo de la sentencia que anuló las licencias, indicando simplemente que las órdenes de demolición no tenían por objeto eludir el cumplimiento de la sentencia, único tema de un incidente de ejecución'. Por consecuencia desestima el recurso de apelación. Y lo que se dice en esta sentencia, corroborando lo hasta ahora expuesto, es que no hay incumplimiento por la aquí apelada, y que carecen de licencia que ampare las viviendas, sin perjuicio del derecho de indemnización de los recurrentes por la demolición, además de que la demolición la tiene que llevar a cabo el concello, y de hacerla la aquí apelada, le tiene que abonar el importe de la demolición el concello.

Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Con imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ), dentro del límite cuantitativo de 500 euros, limitación referida a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Luis Ramón Valdés Albillo, en nombre y representación del Concello de Sanxenxo (Pontevedra), contra el auto dictado en la pieza separada de ejecución 96/2008, dimanante del procedimiento ordinario con el mismo número, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 500 euros con relación a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.