Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 924/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 69/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0031401

Recurso de Apelación 69/2022

Recurrente: Dña. Marisa

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 924/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 8 de noviembre de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 69/2022ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Esperanza Cobo González en nombre y representación de doña Marisa, nacional de Colombia, posteriormente representada por la procuradora doña María del Rocío Sampere Meneses,contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 304/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de febrero de 2021 , dictada en el expediente nº NUM000, por la que se le deniega la tarjeta de residente comunitario.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de noviembre de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 304/2021, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 304 DE 2021, INTERPUESTO POR DOÑA Marisa, REPRESENTADA Y DIRIGIDA POR LA LETRADA DOÑA ESPERANZA COBO GONZALEZ, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, DE 3 DE FEBRERO DE 2021, POR LA QUE SE DENIEGA LA TARJETA DE RESIDENTE COMUNITARIO - EXPTE NUM000, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.- DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO.- CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA RECURRENTE SI BIEN CON LA PRECISIÓN QUE SE CONTIENE EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO QUINTO.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Marisa, representada por la procuradora doña María del Rocío Sampere Meneses y asistida por la letrada doña Esperanza Cobo González, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 2 de noviembre de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por doña Marisa, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 23 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 304/2021, que desestimó el recurso contencioso administrativo por ella interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 6 de mayo de 2021 que desestimó el recurso de alzada a su vez interpuesto contra la resolución de 3 de febrero de 2021, que denegó su solicitud de tarjeta permanente de familiar de ciudadano comunitario, por concurrir motivos de orden público, seguridad pública y salud pública, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Marisa solicitando su revocación, y, en definitiva, solicitando la obtención de la tarjeta permanente de familiar de ciudadano comunitario, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega:

- la sentencia no ha realizado una ponderación de los intereses en conflicto, y vulnera el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero.

- En la actualidad su conducta no supone una amenaza real ni grave para la sociedad; tiene arraigo familiar en España pues está casada con un ciudadano español, don Jorge, y es madre dos hijos menores de edad y españoles, con los que convive y dependen de ella, tanto afectiva como económicamente. El menor de sus hijos se encuentra afectado por una enfermedad dependiendo de una cirugía que aún no ha podido practicarse.

- Los hechos que dieron lugar a la condena se remontan al año 2012. Se encuentra en libertad actualmente y nunca más ha sido ni detenida, ni condenada por otro delito, siendo favorable su informe de integración según la junta de tratamiento del CIS DIRECCION000, como acredita el documento núm. 12.

- Resulta paradójico que hubiera obtenido la tarjeta de residencia temporal cuando los hechos por los que fue condenada eran más cercanos en el tiempo y no contaba con el fuerte arraigo tanto familiar como laboral que ahora tiene.

- Los antecedentes penales no determinan la imposibilidad de acceder a la autorización.

El abogado del Estado se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por estimar que es conforme a derecho. Alega que la apelante no combate como debiera haberlo hecho los razonamientos de la sentencia que impugna, e incurre en una mera repetición de los argumentos alegados en la instancia.

SEGUNDO. -Al respecto de la alegada inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada, hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'.

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991)'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa que 'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'

En el caso analizado consideramos que no concurre dicha causa de desestimación del recurso de apelación habida cuenta de que no se puede constatar, como se denuncia por el abogado del estado, que el recurso de apelación constituya una mera reiteración de los motivos formulados en la demanda. El recurso interpuesto realiza una mención específica a las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada cuya revocación pretende. Es por ello por lo que estimamos que no obstante reiterar los argumentos expresados en instancia, así como las cuestiones de hecho en las que descansan sus alegaciones y motivos de impugnación, el recurso interpuesto o no incurre en una mera reiteración de la demanda. Resulta, en consecuencia, que no procede desestimar el recurso de apelación por dicha causa que, alegada como inadmisión, en esta fase se convierte en causa de desestimación del recurso.

TERCERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Marisa contra la resolución de 6 de mayo de 2021, que confirmó en reposición una anterior resolución de 3 de febrero de 2021, que denegó su solicitud de tarjeta permanente de familiar de ciudadano comunitario, en tanto en cuanto casada con un ciudadano español, por razón de orden público, seguridad pública y salud pública, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Concretamente, los motivos de orden público en los que se ha basado la administración, y que han sido confirmados en la sentencia ahora apelada, están representados por la acreditación de que la aquí apelante ha estado incursa en actividades delictivas habida cuenta de que ha sido condenada en sentencia firme de 12 de septiembre de 2016, en la causa 0001045/2013, dictada por la sección novena de la Audiencia Provincial de Málaga, por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, a la pena privativa de libertad, entre otras penas que también le fueron impuestas, de 7 años de prisión.

La resolución denegatoria del permiso solicitado expresaba en sus antecedentes facticos lo siguiente:

'En fecha 09/12/2020 el ciudadano de nacionalidad colombiana doña Marisa solicita tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE como cónyuge del ciudadano comunitario Jorge.

Segundo: A fin de contar con los informes previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 se solicitaron los informes policiales y judiciales al Ministerio del Interior y al Ministerio de Justicia, que han sido respondidos.

Tercero: A la interesada le constan los siguientes antecedentes:

- Condenada en sentencia firme de 12/09/2016 en la causa 0001045/2013 dictada por Aud. Provincial Sección Nº 9 de Málaga por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud a la pena entre otras de 7 años de prisión.'

Las consideraciones jurídicas expresadas en dicha resolución son del siguiente tenor:

'Segundo: La tarjeta de residencia solicitada posee carácter declarativo que reconoce un derecho preexistente, de modo que aunque existe el deber de expedirla dentro del plazo legalmente establecido de tres meses desde su solicitud, siempre que el solicitante reúna los requisitos para beneficiarse del derecho de residencia, no se puede expedir a los nacionales de un tercer Estado que no reúnan los requisitos establecidos para su obtención, aunque se haya sobrepasado el plazo de resolución(Conforme la sentencia del 27 de junio de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la que dictó sentencia sobre la cuestión prejudicial -en relación con la interpretación del art. 10.1 del a Directiva 2004/38/CE del Parlamente Europeo y del Consejo- acerca de la obligatoriedad de emitir una resolución favorable una vez transcurrido el plazo para resolver).

Tercero: El Artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, recoge las medidas que, por razones de orden público, seguridad y salud pública, limitan la inscripción/concesión de tarjeta de familiar comunitario y las causas que se pueden adoptaren orden a la denegación de las solicitudes.

De acuerdo con la numerosa jurisprudencia sobre la materia, la decisión se adopta por razones de orden público/ seguridad pública y salud pública y está fundada exclusivamente en la conducta personal del solicitante, ya que se considera que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad tal como se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10-7-2008 y que se ha valorado en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obran en el expediente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala de 22-5-2012 reproduce dicha doctrina y añade ' La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las que han causado las condenas al interesado, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad.

El Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias 'cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia... (17de Julio y 27 de noviembre de 2000; 20 Julio de 2001).'

Las consideraciones jurídicas a tenor de las cuales la sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por doña Marisa, son las siguientes:

'Los antecedentes penales a que hace referencia la actuación impugnada se refieren a un delito de tráfico de drogas por el que fue condenada a pena privativa de libertad de 7 años, constando, por tanto, la presencia de datos negativos respecto de la conducta del recurrente que suponen una clara amenaza al orden público y a los intereses generales.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso.'

CUARTO.-En esta instancia jurisdiccional, como hemos expresado en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, doña Marisa somete a este tribunal la consideración de la improcedencia de la denegación del permiso permanente como familiar de ciudadana comunitaria porque estima, por una parte, que carece de arraigo familiar suficiente no solamente por el hecho de estar casada con un ciudadano español sino también porque tiene dos hijos españoles, menores de edad, con los cuales convive y a los cuales afirma que atiende tanto afectiva como económicamente; considera que dicho arraigo no ha sido sopesado debidamente ni tampoco que en la actualidad se encuentra en libertad y que no representa ninguna amenaza ni riesgo grave para la sociedad; por otra parte, porque considera que tienen parte cumplidas sus responsabilidades sociales como consecuencia de la condena que le fue impuesta y que los hechos por los cuales fue condenada se remontan a una época pasada, concretamente al año 2012, y que constituyen el único supuestos que dio lugar a su detención habida cuenta de que con posterioridad a su puesta en libertad no cometido hecho delictivo alguno. Añade que no fue obstáculo para la concesión del permiso de residencia temporal como familiar, cónyuge, de ciudadano comunitario, la condena que ahora se ha erigido en obstáculo para obtener el permiso de residencia permanente.

Procederá analizar la legislación aplicable, así como la jurisprudencia de aplicación a casos como el presente pues, como pone de relieve la apelante, no estamos en presencia de un supuesto en el que los antecedentes penales supongan un obstáculo insalvable para la obtención del permiso de residencia solicitado.

A pesar de que la apelante denuncia que la administración en primer lugar y, en segundo lugar, la sentencia, han realizado una denegación prácticamente automática del permiso permanente solicitado es lo cierto que una lectura, en lo que ahora nos compete como tribunal de apelación, de la sentencia apelada evidencia que la decisión adoptada al confirmar la actuación administrativa no se ha tomado al margen de las circunstancias concretas concurrentes en el caso que la actora ha puesto de relieve. No obstante dichas circunstancias, expresamente contempladas en la sentencia apelada, la decisión adoptada en instancia parte de la consideración del carácter grave de la condena que le fue impuesta a la actora, frente a la cual el arraigo familiar que se califica como' existente' no resulta suficiente por incompatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenada.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 15.1 lo siguiente:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Por su parte, el art. 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Como ha tenido ocasión este tribunal de expresar en la sentencia dictada en el recurso de apelación número 176/2018, por lo que se refiere al ámbito comunitario resulta obligada la cita del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular'.

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente:

'16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)'.

En la más reciente sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C-331/16), y entre H.F. y Belgische Staat ( C-366/16), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

'52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

'Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa, C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)'.

A la luz de lo anterior, este tribunal considera que la excepción de orden público está suficientemente justificada y motivada en las resoluciones que denegaron la tarjeta permanente de familiar de ciudadano comunitario solicitada por doña Marisa.

Como afirma la apelante, no consta que con posterioridad a la condena que le fue impuesta por la comisión de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en el año 2012 haya incurrido en otras actividades delictivas. Tampoco se pone en cuestión que una vez obtenida la libertad después de haber cumplido todo o parte de la condena a pena privativa de libertad que le fue impuesta, se ocupe de sus hijos brindándoles el apoyo necesario como madre de sus hijos. No cabe duda de que la aquí apelante tiene una familia que vive en España y con la cual convive, compuesta, como pone de relieve en su recurso de apelación, por sus dos hijos y su marido, con el cual contrajo matrimonio en el 2013, todos ellos españoles.

En relación con las actividades contrarias al orden público, tampoco se pone en cuestión por la apelante la concreta condena que le fue impuesta por la comisión de un delito en el año 2012, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, hecho delictivo declarado por la Audiencia Provincial de Málaga en la sentencia dictada en el año 2016 que le impuso una pena privativa de libertad de carácter grave habida cuenta de que la pena impuesta fue de 7 años de prisión. No cabe duda de que dicha actividad delictiva constituye una alarma para la sociedad y un claro quebranto del orden público y de la paz social en lo que significa una actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas y, además, drogas de las que causan grave daño a la salud. La naturaleza grave de los hechos por los cuales fue condenada así como su participación en el hecho delictivo, queda evidenciaba por la grave pena que le fue impuesta en el año 2016, fecha relativamente próxima a la fecha en la cual solicitó el permiso de residencia permanente como cónyuge de ciudadano comunitario.

Dado que no se pone en cuestión la vida familiar de la apelante, ni tampoco se pone en cuestión el carácter grave de la condena que le fue impuesta, así como la fecha en la que fueron cometidos los hechos delictivos, y la fecha en la que fue dictada la sentencia apelada, la cuestión estriba, como acertadamente pone de relieve la apelante, en determinar la relevancia e incidencia de su vida familiar así como en el compromiso que aquélla condena supone para el orden público y la paz social.

Considera este tribunal que la decisión adoptada en la instancia al confirmar el criterio expresado en las resoluciones recurridas resulta conforme a la jurisprudencia a la que nos hemos referido. No cabe duda de que el tráfico de drogas causa una clara alarma social y supone una actividad contraria al orden público y a las normas sociales de convivencia, y, sobre todo, cuando se trata de drogas de las que causan grave daño a la salud, tráfico de drogas en el que incurrió la aquí apelante y por lo cual fue condenada a una pena privativa de libertad. Aun cuando no consta que la apelante hubiera sido posteriormente en actividad delictiva es lo cierto que aquélla condena debe seguir desplegando sus efectos al menos respecto de la fecha la cual fueron dictadas las resoluciones administrativas recurridas en el año 2021. Se trata, como decimos, de hechos graves como grave también resulta la condena a pena privativa de libertad que le fue impuesta, constándole antecedentes penales que aún no han sido cancelados.

La entidad de la amenaza actual y grave para el orden público tampoco se puede contrarrestar respecto de las circunstancias personales de la recurrente pero las circunstancias familiares que pueden ser tenidas en cuenta por tener fuerza de convicción suficiente para alcanzar una conclusión distinta no son automáticamente excluyentes de la existencia de una amenaza actual para el orden público como la que entendemos que procede apreciar. Compartimos, en consecuencia, la valoración que de dichas circunstancias realiza la sentencia apelada. No podemos ignorar que la solicitud formulada por la apelante va dirigida a la obtención de un permiso de residencia permanente que le otorgaría una protección reforzada.

Finalmente, en relación con su alegación respecto de la obtención del permiso de residencia temporal como cónyuge de un ciudadano español, consideramos que carece de la necesaria trascendencia habida cuenta de que un mero contraste de fechas, entre la fecha de validez que denota la copia del permiso temporal de residencia por ella aportada, y la fecha en la que fue dictada la sentencia condenatoria, en el año 2016, revela, aun cuando nada dice de ello la apelante, que en el momento en el cual obtuvo dicho permiso temporal de residencia aún no había recaído sentencia condenatoria. Dicho permiso caducaba en el mes de noviembre de 2020, motivo por el cual cabe deducir, aun cuando la apelante no lo diga, que cinco años antes, esto es, en el año 2015, aún no había recaído sentencia condenatoria por la Audiencia Provincial de Málaga, sentencia que fue pronunciada en el año 2016.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso de apelación, en cuantía máxima de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 69/2022interpuesto por doña Marisa, nacional de Colombia, representada por la procuradora doña María del Rocío Sampere Meneses, contra la sentencia de 23 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 304/2021, que se confirma. Con imposición de las costas procesales, por todos los conceptos, de 300 €.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0069-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0069-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.