Sentencia Administrativo Nº 925/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 494/2007 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 494/2007

SENTENCIA Nº 925/2008

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por Dª. Rebeca , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Maria Soles Suso y asistida por el Letrado D. Ramon Muntada i Artiles, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA, representada y asistida por la Abogada del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 532/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 21 de diciembre de 2006 , cuyo fallo fue desestimatorio del recurso interpuesto por la parte actora y en el presente rollo de apelación parte apelante.

SEGUNDO. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Rebeca , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la Abogacía del Estado, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y tras los trámites procesales pertinentes, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, por Providencia de fecha 17 de septiembre de 2008 se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en primera instancia, el día 21 de diciembre de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona , que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Girona, el día 14 de septiembre de 2006, por la que se decidió la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad boliviana Dª. Rebeca , prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión.

SEGUNDO. A fin de centrar el objeto de debate en el presente recurso resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados:

1) Dª. Rebeca fue denunciada el día 19 de junio de 2006 por funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional de Camprodón (Girona), al comprobarse que se hallaba indocumentada, por lo que su estancia en territorio español resultaba irregular.

2) Incoado expediente sancionador contra aquella, presentó escrito su Letrado designado por el turno de oficio, en el que alegó arraigo familiar, social, económico y laboral, así como razones humanitarias, pero no aportó documentación alguna acreditativa al respecto. El Letrado de la denunciada reitero sus alegaciones por escrito a la propuesta de Resolución, pero tampoco aportó prueba alguna.

3) El expediente concluyó mediante la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Girona, de fecha 14 de septiembre de 2006, en la que, tras constatar que la denunciada se hallaba incursa en la infracción prevista en el art. 53, apartado a), de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se resolvió en el sentido de acordar la medida de expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 3 años.

4) La Sentencia dictada por el Juzgado a quo confirmó la anterior Resolución. La parte recurrente combate en el presente recurso de apelación el contenido de dicha Sentencia por falta de motivación y proporcionalidad.

TERCERO. Situado el objeto de debate del presente recurso de apelación en los términos expuestos, resulta pertinente contextualizar como punto de partida (STC 24/2000 ):

A) Que (F.D. 3) "este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del art. 25.1 C.E. (SSTC 9 y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/1994, de 20 de julio )," y

B) Que (F.D. 4) "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre ."

Abundando en tal sentido, la STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000, rec. 369/1995, FJ 3º , razona que "El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas."

CUARTO. En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los arts. 55.1 y 57.1 , en relación con la infracción grave tipificada en el art. 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y según se recoge, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de septiembre de 2007, dictada en el Rollo de Apelación 460/2006 , FJ 3º: "Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que "tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa", pero "en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS, de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existía, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos se contemplan en las SSTS, de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Se subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación se encuentra en la STS, de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. Asimismo, en la STS, de 14 de junio de 2007 , se afirma que "la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional."

QUINTO. En el presente caso, según resulta de las circunstancias puestas de manifiesto en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, la recurrente se encontraba irregularmente en España y no acreditó un especial arraigo en este país, familiar, social o económico, ni posibilidad de incorporarse al mercado de trabajo, ni disponer por ende de medios lícitos de vida, pese a las numerosas alegaciones efectuadas en tal sentido.

En tales condiciones, esta Sala y Sección interpreta que el pronunciamiento de la resolución que puso fin al expediente, que sanciona a la recurrente con la expulsión y no con una multa, que perpetuaría la situación de ilegalidad, se justifica y halla su motivación a la vista del conjunto del contenido de lo actuado, no pudiendo tenerse por desproporcionada, atendidas las referidas circunstancias concurrentes, tampoco en cuanto al tiempo de prohibición de nueva entrada, fijada en 3 años, esto es, dentro del grado mínimo del plazo, de tres a diez años, previsto en el art. 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre ).

Procede, pues, a tenor de cuanto se ha razonado, tener por conforme a Derecho la Resolución administrativa impugnada y la Sentencia del Juzgado a quo, que la confirmó, procediendo la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , en cuanto a las costas causadas en el recurso de apelación, no concurriendo circunstancias para su no imposición, procede condenar a su pago a la parte apelante, con el límite de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la Sentencia dictada, en fecha 21 de diciembre de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona .

2. Imponer el pago de las costas causadas a la parte apelante, con el límite de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.