Sentencia Administrativo Nº 925/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 413/2006 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 413/2006

Partes: FOSCO ZAPATOS Y ACCESORIOS S.A. C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 925

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª ANA Mª APARICIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 413/2006, interpuesto por FOSCO ZAPATOS Y ACCESORIOS S.A., representado por el Procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 13 de octubre de 2005, desestimatorio de la reclamación 08/5779/2004 presentada contra la liquidación del recargo por presentación extemporánea de la autoliquidación de IVA correspondiente al 5º periodo, mayo, del ejercicio 2003, confirmada en reposición.

SEGUNDO.- No puede prosperar la alegación del Abogado del Estado de desviación procesal, resultante del tenor del Acuerdo recurrido ante la falta de alegaciones en vía económico administrativa.

El criterio establecido por esta Sala y Sección en su sentencia, entre otras muchas, número 1020/2008, de 20 de octubre de 2008 dictada en recurso 112/05, es el siguiente:

" SEGUNDO: Se opone por el Letrado de la Generalitat de Catalunya, como cuestión previa, la concurrencia de desviación procesal, al plantearse en sede jurisdiccional cuestiones nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, como consecuencia de que la parte no evacuó el trámite de alegaciones en vía económico administrativa. Razón en base a la que propugna se declare la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69 .c), en relación con el art. 51.1.c) de la LJCA , sin entrar en el fondo del asunto.

El recurso contencioso administrativo ha ostentado tradicionalmente un carácter revisor, que ha quedado definitivamente limitado por la vigente Ley de la Jurisdicción, al permitir el control de la inactividad material y de la vía de hecho de la Administración; de forma que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un auténtico proceso y no una nueva instancia de la vía administrativa y, por ende, pueden aducirse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en dicha vía, aun cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto administrativo expreso o presunto, con las excepciones anteriores, y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la expresada vía administrativa (SSTS de 11 de febrero de 1995, 31 de enero de 1996 y 16 de diciembre de 1997 ).

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994 señala que: "según la más moderna jurisprudencia, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa lo que exige es la existencia de un acto administrativo previo, expreso o presunto, de tal forma que una vez que tal acto se ha producido, cuales quiera que fueren sus pronunciamientos, los jueces tienen vía libre y jurisdicción para juzgar todas las cuestiones planteadas. El contenido del acto objeto de impugnación no puede condicionar el ámbito de la potestad judicial, debiéndose resaltar también, como distancia entre cuestiones nuevas y nuevas alegaciones que sirvan de fundamento a unas mismas pretensiones, que si no se pueden plantear temas nuevos (...) nada impide que puedan aducirse nuevos fundamentos jurídicos en apoyo de las pretensiones que, sin modificarse, han sido reproducidas..."

En concordancia con lo anterior, este Tribunal ha tenido ocasión de sostener en anteriores resoluciones que la falta de alegaciones en vía económico administrativa no puede suponer que cualquier petición que se esgrima posteriormente en sede jurisdiccional deba ser calificada de desviación procesal, dado que la pretensión se integra y delimita no sólo con aquello que se pide, sino también con los presupuestos de hecho que la determinan, de manera que pudiera apreciarse desviación procesal si no coinciden en una y otra vía los presupuestos de hecho que sustentan la petición de anulación del acto, lo que no resulta predicable simplemente por la circunstancia de que no se expusieron alegaciones, ni por tanto hechos, ante el TEAR, que no obstante hubiera podido pronunciarse sobre todas las cuestiones, aun no alegadas, a la vista del expediente administrativo, conforme al artículo 40 del Reglamento de las reclamaciones de este orden, tal y como la propia resolución reconoce. En tal sentido se pronuncian, entre otras, nuestras sentencias núms. 1086/2007, de 29 de octubre de 2007 y 601/2008, de 4 de junio de 2008 .

El mismo criterio se sigue en la reciente STC 75/2008, de 23 de junio de 2008 , en la que se otorga el amparo y se anula la sentencia recurrida por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en un supuesto en que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, sin entrar a examinar los motivos de nulidad de la sanción tributaria impuesta que se adujeron en la demanda, porque la recurrente no formuló alegaciones en el procedimiento económico-administrativo.

Entre otras consideraciones, sostiene el Alto Tribunal en la referida resolución: "La ratio decidendi de la Sentencia impugnada descansa así en una anticuada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , y de la que hoy acoge la propia Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), concepción que ha producido el resultado de eliminar injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2; 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 10/2001, de 29 de enero, FJ 4; 177/2003, de 13 de octubre, FJ 4; 203/2004, de 16 de noviembre, FJ 2; y 133/2005, de 23 de mayo, FJ 5 , por todas) (...) En suma, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha rechazado el examen de las alegaciones planteadas en el recurso contencioso- administrativo por la demandante de amparo acudiendo, como ya señalamos, a una concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa excesivamente rígida y alejada de la que se deduce de la propia Ley, cercenando con ello injustificadamente el derecho fundamental de la demandante a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida". "

TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión, por la recurrente se refiere la concurrencia de un problema en la comunicación de datos a su entidad bancaria por vía telemática, tal como se intentó la declaración-autoliquidación e ingreso, que provocó que ésta no dispusiera de los mismos y por ello no pudiera llevar a cabo el pago.

Y aunque por la Administración se alega falta de prueba de las incidencias que concretamente se produjeron, y que para que el deudor pudiera considerarse liberado sería preciso haber acreditado que obtuvo de aquella el NRC (numero de referencia completo), no obstante en vía administrativa y después en el proceso se presentó un certificado de aquella entidad en el que se hace constar que el retraso en el pago de la liquidación se debió exclusivamente a un problema de comunicaciones, lo que se ha de tener por cierto considerando que aunque no se especifica cual fuera la concreta incidencia, no existe elemento que permita dudar de la veracidad de lo certificado, cuyo contenido aparece corroborado por el hecho de que el ingreso se llevó a efecto el primer día hábil siguiente, a lo que se añade que el Abogado del Estado no cuestiona explícitamente aquel problema en la comunicación, limitándose a alegar que el suceso no puede tenerse como imprevisible ni era inevitable, y con el empleo de una diligencia media que la recurrente se hubiera dado cuenta de que los datos no habían llegado a la entidad bancaria.

Llegados a este punto, la pretensión de anulación del recargo ha de ser estimada con fundamento en el criterio de la proporcionalidad consagrado en el art. 2.2 de la Ley 1/1998 , y habida cuenta de la circunstancia referida, de caracter excepcional, pues efectivamente, considerando la función coercitiva, disuasoria y de estimulo del recargo -STC 291/2000 -, así como su identificación como respuesta a una conducta en principio tipificada como ilícito tributario y que consiste en una especie de multa o penalización -STC 276/2000 - hay que concluir la inadecuación a los fines propuestos de la medida que se trata en este específico supuesto.

CUARTO.- No hay méritos para la imposición en costas.

Fallo

Se estima el recurso contencioso administrativo número 413/2006 interpuesto por la entidad Fosco Zapatos y Accesorios S.A. antes Anbao Distribución S.A. contra el acto objeto de esta litis que se anula por no ser conforme a Derecho. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.