Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0002120
/2013
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05715/2013
Demandante:TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS S.A.U.
Procurador:Dª Mª DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
Letrado:Dª EMILIA BENAVENTE VALDEPEÑAS
Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.
VISTOpor la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 2120/13 promovido por
TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS SAUrepresentada por la Procuradora doña Dª Carmen Ortiz Cornado contra la orden del Ministro de Economía y Competitividad de 11 de noviembre de 2013 por la que se sanciona a la recurrente por infracción de la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales (expediente sancionador MA/4006/2012). Ha sido parte en autos la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 180.000 euros.
Antecedentes
ÚNICO:El 16 de diciembre de 2013 la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y turnada a la sección sexta, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Emplazada la parte actora formalizó la demanda en escrito de 10 de abril de 2014 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó solicitando '
dicte sentencia acordando la disconformidad a derecho del Decreto Impugnado, reconociéndose: (I) la declaración de nulidad de la resolución recurrida. (II) Subisidiariamente a la anterior, se imponga la sanción correspondiente únicamente a una de las dos infracciones en el mínimo del grado mínimo. (III) Subsidiariamente se impongan las dos infracciones en el mínimo de su grado mínimo y (IV) la expresa imposición de costas a la Administración'.
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda presentó escrito el 3 de junio de 2014 en el que solicitó la desestimación del recurso interpuesto y confirmatoria de la resolución impugnada.
Solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, presentadas conclusiones, por diligencia de 3 de septiembre de 2014 se declararon las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo lo que se efectuó para el 3 de noviembre de 2015.
VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª LUCÍA ACÍN AGUADO, Magistrada de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO:Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la orden del Ministro de Economía y Competitividad de 11 de noviembre de 2013 (expediente sancionador MA/4006/2012) que acuerda en la parte dispositiva
'imponer a TELEFÓNICA REMESAS S.A.U como autora de las siguientes infracciones graves, previstas y sancionadas en el
artículo 52 de la Ley 10/2010 , de 28 de abril
, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, las siguientes sanciones:
1.
Una sanción consistente en una multa de cien mil euros (100.000 e) y amonestación privada como responsable de una infracción grave por incumplimiento del deber de examen especial, en los términos del
artículo 17 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , prevista en el artículo 52 .1 g) de la Ley 10/2010
.
2.
Una sanción consistente en una multa de ochenta mil euros (80.000 e) y amonestación privada como responsable de una infracción grave por incumplimiento de la obligación de aprobar por escrito y aplicar políticas y procedimientos adecuados de control interno, en los términos del
artículo 26.1 de la Ley 10/2010 de 28 de abril , prevista en el artículo 52 .1 m) de la Ley 10/2010
.
Al objeto de fundamentar el recurso la parte actora realiza unas alegaciones referidas a irregularidades en el procedimiento que deben ser examinadas antes de entrar a analizar las alegaciones que realiza respecto a la falta de incumplimiento de las obligaciones que se le imputan en la resolución impugnada.
1. Falta de competencia del órgano que dictó el acuerdo de incoación.
2. Caducidad del expediente sancionador
3. Nulidad por omisión de la propuesta de la Comisión de Prevención.
SEGUNDO:En cuanto a la falta de competencia del órgano que dictó el acto de incoación del procedimiento considera la parte recurrente que el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador debía haberse adoptado por el Comité Permanente de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales y no por la Secretaria de la Comisión al no imputarse en este caso el incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el
artículo 34 de la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales . Ello conforme a lo establecido en el
artículo 61.1 de la citada Ley que establece que
'La incoación y, en su caso, el sobreseimiento de los procedimientos sancionadores a que hubiere lugar por la comisión de las infracciones previstas en esta Ley corresponderá al Comité Permanente, a propuesta de la Secretaría de la Comisión. La competencia para incoar o acordar el sobreseimiento de los procedimientos sancionadores por incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34 corresponderá a la Secretaría de la Comisión'.
Esta alegación no puede ser estimada ya que la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales establece un régimen transitorio (
disposición transitoria tercera) en cuanto a la competencia para incoar procedimientos sancionadores y señala que '
Hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias de la presente Ley
, la competencia para incoar los procedimientos sancionadores continuará siendo ejercida por la Secretaría de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias'
Las disposiciones reglamentarias de la Ley se aprobaron por Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo, por lo que en la fecha en que se dictó el acuerdo de incoación (29 de noviembre de 2012) la Secretaria de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales tenía competencia para incoar el procedimiento sancionador.
TERCERO:En cuanto a la caducidad del expediente sancionador alega que el plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento no es de un año sino de 6 meses, ya que la incoación del procedimiento corresponde a la Comisión Permanente y no a la Secretaria de la Comisión y conforme al
artículo 61.4 de la Ley 10/2010 '
En los procedimientos sancionadores instruidos por la Secretaría de la Comisión el plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución será de un año a contar desde la fecha de notificación del acuerdo de incoación'.
Esta alegación no puede ser estimada ya que conforme al artículo que cita el recurrente el plazo de un año es aplicable a los procedimientos que con independencia del órgano competente para incoar se instruya por la Secretaría de la Comisión. Es decir la aplicación del plazo de un año depende de la competencia para instruir el procedimiento, no de la competencia para incoar y conforme al
artículo 61.2
' la instrucción de los procedimientos sancionadores a que hubiera lugar por la comisión de infracciones previstas es esta Ley
corresponderá a la Secretaría de la Comisión'.
En este caso, el acuerdo de incoación es de fecha de 29 de noviembre de 2012 y la resolución de fecha 11 de noviembre de 2013, que consta notificada el 15 de noviembre. Se ha respetado por tanto el plazo legalmente previsto.
Cita una
sentencia de esta Sala y sección de 31 de enero de 2012 ( recurso de apelación 79/2012 ) en la que en un supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de blanqueo de capitales se aplicó el plazo de 6 meses. El supuesto analizado era distinto, ya que los hechos se cometieron durante la vigencia de la Ley anterior de blanqueo de capitales, la Ley 19/1993 y se trataba del incumplimiento de las obligaciones de declaración del origen, destino y tenencia de fondos prevista en el
artículo 3.9 (en ese caso realización de movimiento de pago sin declaración por importe igual o superior a 100.000 euros) y conforme al
artículo 12.2 de la Ley 19/1993 ' El procedimiento sancionador aplicable al incumplimiento de las obligaciones previstas en el apartado 9 del artículo 3 será el previsto, con carácter general, para el ejercicio de la potestad sancionadora por las Administraciones públicas. El plazo para dictar resolución y notificarla será de seis meses'.
CUARTO:En cuanto a la nulidad de la resolución sancionadora por omisión de la Propuesta de la Comisión de Prevención, señala que se ha omitido la propuesta de la Comisión de Prevención dado que en este caso la propuesta de resolución fue dictada por el mismo órgano que inició el procedimiento, es decir la Secretaria de la Comision. Cita el
artículo 61.3 de la Ley 10/2010 que establece que '
Será competente para imponer las sanciones por infracciones graves, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales'.
El Abogado del Estado discrepa y señala que en el acuerdo de incoación del procedimiento de fecha 29 de noviembre de 2012 se dispuso que la tramitación del procedimiento sancionador se realizaría conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Por tanto es aplicable el Reglamento de procedimiento para ejercicio de potestad sancionadora aprobado por
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que establece en el artículo 18 que '
Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad'.En este caso la propuesta de la resolución fue firmada por la Instructora del expediente designada en el acuerdo de incoación, ajustándose así a la normativa aplicable a la tramitación del procedimiento.
Planteadas las posiciones de las partes hay que señalar que la Ley 10/2010 de 28 de abril de Prevención de Blanqueo de Capitales regula en el
artículo 61 el procedimiento sancionador y establece en el apartado 2 que 'El
procedimiento sancionador aplicable al incumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley
será el previsto, con carácter general, para el ejercicio de la potestad sancionadora por las Administraciones Públicas'.Por tanto tal como señala el Abogado del Estado el procedimiento sancionador aplicable, teniendo en cuenta que el procedimiento se incoó una vez entrada en vigor la Ley 10/2010 es el establecido en el Reglamento de procedimiento para ejercicio de potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 de 3 de diciembre, a diferencia de lo establecido en la anterior
Ley 19/1993 de 28 de diciembre de Prevención del Blanqueo de Capitales en la que el artículo 12 se remitía al procedimiento aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros (aprobado por Real Decreto 2119/1993) y sólo para el incumplimiento de las obligaciones previstas en el
artículo 9.3 de la Ley 19/1993 (incumplimiento de las obligaciones de declaración del origen, destino y tenencia de fondos) se remitía al procedimiento sancionador para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administraciones publicas (aprobado por RD 1398/1993).
Ahora bien el propio
artículo 61 de la Ley 10/2010 , contiene unas particularidades que deben seguirse en el procedimiento sancionador especificando el órgano competente para incoar el procedimiento, para instruirlo, para efectuar la propuesta y para imponer las sanciones. Así en relación al órgano competente para imponer sanciones señala en el apartado 3, tras especificar en el apartado anterior que el procedimiento a seguir es el previsto en el Reglamento aprobado por RD 1398/1993 que '
Será competente para imponer las sanciones por infracciones muy graves el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda. Será competente para imponer las sanciones por infracciones graves el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Será competente para imponer las sanciones por infracciones leves el Director General del Tesoro y Política Financiera, a propuesta del instructor'.
Por lo tanto para imponer una sanción por infracción grave es imprescindible que exista una propuesta de sanción de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales y ello con independencia de que el instructor deba efectuar una propuesta para que sea elevada a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, para que esta a su vez cumpla con la obligación de elevar una propuesta de sanción al órgano competente para resolver.
Si la infracción es leve es suficiente la propuesta del Instructor del expediente (funcionario de la Secretaria de la Comisión) que la eleva al órgano competente para imponer la sanción por infracción leve (Director General del Tesoro y Política Financiera). Pero si se propone la imposición de una sanción grave o muy grave, no es suficiente la propuesta del Instructor del expediente sino que es necesario la intervención de un órgano colegiado (la Comisión de Prevención) que una vez recibida la propuesta de resolución de la Secretaría de la Comisión efectúe la propuesta de sanción al órgano competente. En este sentido y acorde con lo establecido en el
artículo 61.2 de la Ley 10/2010 se establece en el
artículo 44.2 l) de la Ley 10/2010 como función de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales
' Elevar al Ministro de Economía y Hacienda las propuestas de sanción cuya adopción corresponda a éste o al Consejo de Ministros'.Y el
artículo 45.2 de la misma ley señala que '
Corresponderá a la Secretaría de la Comisión, entre otras funciones, instruir los procedimientos sancionadores a que hubiere lugar por infracción de las obligaciones previstas en esta Ley, así como formular al Comité Permanente la correspondiente propuesta de resolución'.
La voluntad del legislador por tanto es que en los procedimientos sancionadores en los que el instructor (funcionario adscrito a la Subdirección General de Inspección y Control de Movimientos de Capitales de la Secretaria General del Tesoro) proponga la imposición de una infracción grave o muy grave, intervenga un órgano colegiado, la Comisión de Blanqueo de Capitales que es la que corresponde elevar la propuesta de sanción al Ministro (
artículo 44.2 l) de la Ley 10/2010 . Del mismo modo lo establecía el
artículo 12.1 y 13.2 f) de la anterior Ley 19/1993 de blanqueo de capitales.
En este caso no consta en el expediente que la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales, haya elevado una propuesta al Ministro, y ello pese a que en el acuerdo de incoación del expediente sancionador de 29 de noviembre de 2012 dictado por el Secretario de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, además de indicar que es aplicable el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora (RD 1398/1993) señala en ese mismo apartado V que '
De conformidad con el
artículo 61 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, sera competente para imponer las sanciones por infracciones muy graves el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, y por infracciones graves el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión de Prevención del Blanqueo e Infracciones Monetarias (folio 52 del expediente).Así se reconoce también en el fundamento de derecho quinto de la propuesta de resolución de 19 de abril de 2013 del Instructor del expediente (folio 933 del expediente) y en el fundamento de derecho quinto de la orden Ministerial recurrida que reproduce literalmente lo establecido en la propuesta de resolución del instructor indicando que
'De conformidad con el
artículo 61.3 de la Ley 10/2010 de 28 de abril será competente para imponer las sanciones por infracciones graves el Ministro de Economía y Competitividad a propuesta de la Comisión de Prevención del Blanqueo e Infracciones Monetarias.'.
Es decir la orden Ministerial reconoce expresamente que la competencia para imponer la sanción es del Ministro previa propuesta de la Comisión de Prevención del Blanqueo, pero no indica en esa resolución que se haya efectuado dicha propuesta ni tampoco consta en el expediente administrativo que dicho órgano haya elevado propuesta alguna al Ministro, ni siquiera que la Secretaria de la Comisión remitiera el expediente a dicho órgano. Se quiere subrayar que no se trata de un supuesto en que se hace referencia en la resolución recurrida a la existencia de esa propuesta y no consta la misma en el expediente en cuyo caso según jurisprudencia reiterada del
Tribunal Supremo (sentencia de 25 de julio de 2004, recurso 140/2013 ) es carga que incumbe a la parte actora la de desvirtuar esa afirmación mediante la solicitud de ampliación del expediente o la práctica de prueba y si no se realiza lo único que puede concluirse es que la propuesta existió, aunque no obre documentada en el expediente administrativo siendo un mero vicio formal carente de toda trascendencia.
En este caso no se trata de un mero vicio formal ya que esa propuesta de sanción no existe siendo un trámite imprescindible. Por lo tanto la consecuencia de la omisión de dicho trámite es que se anule la resolución recurrida, y acordar la retroacción del procedimiento sancionador hasta la ultima actuación realizada en el procedimiento administrativo antes de que se omitiera ese tramite preceptivo. Este es el criterio aplicado por el Tribunal Supremo en supuestos en que se han omitido propuestas preceptivas en expedientes sancionadores:
sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1993 (recurso 11458/90 ) o en expedientes de denegación de asilo (
sentencia de 20 de marzo de 2003, recurso 10992/1998 ). En este caso procede por tanto retrotraer el procedimiento hasta la entrada del informe del Banco de España en la Secretaria de la Comisión el 16 de julio de 2013, folio 1001 -1002 del expediente administrativo) al objeto de que conforme al
artículo 45.2 de la Ley 10/2010 se remita por la Secretaria de la Comisión la propuesta de resolución efectuada por el Instructor del expediente a la Comisión de Prevención del Blanqueo para que a su vez conforme al
artículo 61.2, esta eleve propuesta al Ministro de Economía y Hacienda. La fecha a la que se retrotrae por tanto el expediente es al 16 de julio de 2013, a efectos de computo del plazo de caducidad de un año previsto en el
artículo 61.4 de la Ley 10/2010 .
Conforme a lo razonado se estima el recurso, sin que sea procedente entrar a examinar el resto de motivos alegados en la demanda, al haberse anulado la resolución recurrida por falta de un tramite preceptivo en la tramitación del procedimiento administrativo que determina la retroacción del expediente.
QUINTO:Por lo que se refiere a las costas, procede imponerlas a la parte demandada, es decir a la Administración a tenor de lo establecido en el
artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre que establece que
'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de
TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS SAUcontra la orden del Ministro de Economía y Competitividad de 11 de noviembre de 2013 que se anula acordando la retroacción del procedimiento sancionador hasta la ultima actuación realizada antes de que se dicte la resolución que se anula (entrada del informe del Banco de España en la Secretaria de la Comisión el 16 de julio de 2013). Las costas se imponen a la Administración.
Así por esta nuestra Sentencia que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE Dª ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª LUCÍA ACÍN AGUADO ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
PUBLICACIÓN.-
Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su
notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.
Madrid a Doy fe.
