Sentencia Administrativo Nº 925/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 102/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 102/2015

Parte apelante: Isaac

Parte apelada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

S E N T E N C I A Nº 925/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Isaac , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha, y asistido por el Letrado D. Andreu Sunyer Bellido contra la Sentencia nº 289/2014, de fecha 9/12/2014, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 54/2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona , al que se opone el INSTITUT CATALA DE LA SALUT, representado por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas, y defendido por la Letrada Dª Roser Cobos Baqués.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 09/12/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 54/2014, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 7/10/13 del Director Gerente del ICS, en la que se acuerdan 3 sanciones al recurrente. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, de fecha 9 de diciembre de 2014 , que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución sancionadora de fecha 7 de octubre de 2013, del Director Gerente del ICS, por la que se impusieron al recurrente tres sanciones, separación del servicio, por incumplimiento de las normas de incompatibilidades del artículo 73.1.a) Ley 55/2003 , suspensión de funciones por tres meses por infracción grave debido a falta injustificada de asistencia durante más de tres días continuados, tipicada en el artículo 73.1. c) Ley 55/2003 y suspensión de funciones por quince días, por inucumplimiento de sus funciones del artículo 73.1. c) Ley 55/2003 .

En la sentencia se destaca que el recurrente no impugnó la segunda sanción. Se resuelve la cuestión de la ausencia de firma del Rector de la Universidad Rovira i Virgili, por cuanto la sanción impuesta no es debida a actividades docentes, sino a las profesionales desempeñadas en el Hospital Universitario de Tarragona Joan XXIII, donde prestaba sus servicios, médico especialista en cirugía torácia, con vínculo estatutario fijo, jornada completa. Se razona la inexistencia de vulneración de principios de presunción de inocencia, pues ha quedado debidamente acreditado que no visitó a ocho pacientes de visita urgente, que estaba debidamente programada su visita (folio 132), además de acudir a otros centros hospitalarios cuando debía estar en su Hospital atendiendo a pacientes, conducta que se ha repetido en numerosas ocasiones, que son objeto de cita detallada, y haciendo caso omiso de reiterados requerimientos (folios 87 a 89). Se razona la aplicación de la máxima sanción disciplinaria por la gravedad de los hechos, la desatención de sus funciones y la incidencia que tuvo todo ello en la prestación del servicio hospitalario. Incluso se cita que encontrándose en situación de incapacidad laboral llegó a realizar actividades médicas en centros privados. No se puede apreciar buena fe en el comportamiento del recurrente, ni tampoco que ignoraba las normas aplicables en materia de compatibilidades.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, se denuncia la denegación de la testifical propuesta, Rector de la Universidad Rovira y Virgili de Tarragona, un celador del Hospital público y un catedrático de la Universidad de Las Palmas, para acreditar que no se afectó al servicio público en el Hospital de Tarragona. Se cuestiona la autoria y responsabilidad del recurrente en la máxima sanción de separación. Sólo se impugna su aplicación desproporcionada, pues no se perjudicó el servicio hospitalario. Se añade que no concurren circunstancias agravantes, se vulnera el principio de proporcionalidad, no ha existido intencionalidad o reiteración de la conducta sancionada, no hay perjuicios al servicio hospitalario, ni se alteró tampoco en ningún momento. Por ello, se debería sustituir la sanción de separación por la de suspensión de funciones. Se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y se ha omitido la preceptiva firma del Rector de la Universidad Rovira i Virgili.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del ICS se solicita la confirmación de la sentencia, pues la sanción de separación del servicio se ajustó al principio de proporcionalidad debido a la gravedad y continuidad de los hechos. Ni en la demanda, ni en el recurso de apelación se niegan los hechos imputados, ni la tipificación, ni la responsabilidad disciplinaria, sino que sólo se impugna la proporcioanalidad en la imposición de la sanción de separación del servicio. Se reitera el grave incumplimiento en el régimen de incompatibilidades, lo que es constitutivo de falta muy grave, que tampoco es negada por el recurrente. Ello causó un gran perjuicio al interés general, lo que se acredita en la prueba practicada. Hubo, pues, extrema gravedad en la reiteración de hechos muy graves, como fue abandonar la prestación de sus servicios profesionales para acudir a otros centros médicos privados, con excusas de asistir a congresos, bajas médicas temporales y simplemente abandonando a sus pacientes que debieron ser derivados a otros centros hospitalarios. Se remite al informe emitido por la Subdirecció General de Evaluació e Inspecció d'Assistencia Sanitària del Departament de Salud (folios 17 a 24), donde se detalla con minuciosidad los centros hospitalarios privados, los días en que intervino el recurrente y las intervenciones realizadas, con vulneración de la incompatibilidad de funciones, pues se realizaban en horario de mañana, sin comunicarlo previamente a su centro hospitalario. No hizo caso de los requerimientos y advertencias que se le hicieron (folios 87-89). Se remite a la declaración testifical de la Sra. Directora del Hospital Joan XXIII, para acreditar las quejas que se producían, la imposibilida de localización del recurrente, la necesidad de trasladar pacientes desatendidos por el recurrente a otros centros médicos. Destaca que todas estas irregularidades no fueron negadas por el interesado. Sobre la prueb testifical denegada, destaca la completa inutilidad de la misma, pues ninguno de los testigos era conocedor de los hechos e infracciones cometidas. Asimismo, se refiere a la improcedencia de la firma del Rector de la Universidad Rovira i Virili, cuando los hechos ocurrieron en el Hospital Joan XXIII. Por último, se niega que se haya vulnerado el principio de inocencia.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación, en el escrito de oposición y en la prueba practicada, en relación siempre con la sentencia dictada en primera instancia, para llegar a la conclusión de que debemos confirmar plenamente la misma, por sus acertados razonamientos jurídicos, al ser fiel reflejo del presupuesto fáctico que dio lugar a la acción jurisdiccional y reflejar la mejor doctrina y jurisprudencia en la aplicación de la ley en lo que se refiere a la debida valoración de los hechos, la que confirmamos plenamente y hacemos nuestra, si bien añadimos lo siguiente.

Es suficiente una lectura de la extensa y amplia relación de infracciones imputadas al recurrente, para no asombrarse de cómo una conducta tan irregular ha podido perdurar en el tiempo, o no haya sido objeto de una reprobación más grave que la ejercitada en vía disciplinaria. No es posible imaginar una conducta más atentatoria al interés general, al buen funcionamiento de un centro hospitalario y al respeto que se merecen los pacientes del Hospital Universitario Joan XXIII de Tarragona, donde se supone que el recurrente debía prestar sus servicios profesionales.

Como no es objeto de discusión procesal la autoría de los hechos imputados, nos centraremos en la impugnación de haberse vulnerado el principio de proporcionalidad. En una acepción amplia, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una 'debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada' (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio TC, S 65/86, reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discreccionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; la STS de 11 de junio de 1992 establece que:

Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad insito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

El artículo 131 de la Ley 30/1992 , regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales ( STS Sala C.A., Sección 7ª, de 9 de mayo de 2000 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.):

Que si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

Que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

Desde el plano de fundamentalidad ( STC 186/2000 , FJ 6), para comprobar si una medida restrictiva de un derecho supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Pero debe subrayarse, en el caso que nos ocupa, para graduar las sanciones, además de las faltas objetivamente cometidas, es necesario tener en cuenta, de acuerdo con el principio de proporcionalidad:

a) la intencionalidad;

b) la perturbación de los servicios;

c) los daños y los perjuicios producidos a la Administración y a los administrados;

d) la reincidencia en la comisión de faltas;

e) el grado de participación en la comisión o la omisión;

f) la trascendencia para la seguridad pública ( artículo 53 Ley 16/1991, de 10 de julio, de Policías Locales ).

Tras lo dicho, la cuestión a tratar es la intensidad del reproche que debe hacerse a la conducta del sujeto infractor.

En el presente caso, la Administración Pública demandada ha valorado debidamente la conducta del recurrente, en atención a las circunstancias objetivas que concurren en el presente caso.

La Administración determinará la sanción adecuada así como su graduación entre las que se establecen en el artículo anterior, para cada tipo de faltas, las cuales se sancionarán con arreglo a la concurrencia de las siguientes circunstancias: la intencionalidad; la perturbación que pueda producir en el normal funcionamiento de la Administración y de los servicios hospitalarios; los daños y perjuicios o la falta de consideración que puedan implicar para los ciudadanos y los subordinados, el quebrantamiento que pueda suponer de los principios de disciplina y jerarquía propios del centro médico; finalmente, su trascendencia para la seguridad ciudadana, en especial para los pacientes que incluso estando prevista su visita en el centro médico, fueron abandonados por el recurrente.

Además, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2001 , dice que 'el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 2 de junio de 1981 , vino a señalar que, los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución , en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga.

El conjunto de derechos establecido en el artículo 24 de la Constitución , dirigidos a garantizar una tutela judicial efectiva de los intereses legítimos y derechos de las personas, no se agota con el mero respeto de las garantías allí enumeradas establecidas de forma evidente a favor del procesado. El artículo 24 de la Constitución incorpora, también, el interés público en un proceso justo, cuya relevancia constitucional no es posible desconocer, garantizado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos , instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( artículo 10.2 de la Constitución ), donde quedan intactas las garantías que asisten a todos sus partícipes y, especialmente, de quien se ve sometido al ejercicio del 'ius puniendi' del Estado ( sentencia del Tribunal Constitucional 116/1997, de 23 de junio , FJ 5, reiterado en la sentencia del mismo Tribunal 138/1999, de 22 de julio , FJ 5).

En presente caso, el principio de culpabilidad ha quedado debidamente acreditado en función incluso del propio relato del recurrente. La convicción de culpabilidad por dolo, formada en la apreciación de la prueba en el proceso seguido en primera instancia se encuentra fundamentada en Derecho, sin que ante ello quepa el menor reproche, a la vista de los límites de enjuiciamiento que son propios del proceso seguido por recurso de apelación, donde solamente se puede revisar la sentencia impugnada y no los hechos como si fuese una nueva instancia.

Basta un análisis del expediente disciplinario, en relación con el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, para llegar claramente a la conclusión, sin ningún género de dudas, que la falta disciplinaria se cometió de forma consciente y voluntaria, como así reconoce el propio recurrente en cuanto a la alegación de una enfermedad que sirvió de excusa para no acudir a desempeñar las funciones propias de su puesto de trabajo y, sin embargo, estar capacitado para participar en un campeonato de tiro al plato.

Tampoco se ha desvirtuado los acertados razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada que, como se ha indicado anteriormente, se dan por reproducidos, pues aparte de alegaciones y argumentos en su contra, el convencimiento de la realidad histórica, que radica en la resolución jurisdiccional, permanece inalterable.

No existe vulneración del principio de tutela judicial, por el hecho de haberse denegado la prueba testifical propuesta, referente a la declaración del Rector de la Universidad Rovira i Virgili, un celador del centro hospitalario y un catedrático de la Universidad de Las Palmas, pues es más que evidente que ninguna relación guardan con los hechos imputados, ni tampoco conocimiento de los mismos.

Por lo tanto, desestimamos el recurso de apelación, confirmamos la sentencia impugnada, e imponemos las costas causadas a la parte recurrente, en el importe máximo de quinientos euros, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Fallo

1ºDesestimar el recurso de apelación.

2ºImponer las costas a la parte recurrente en el importe máximo de quinientos euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 14 de Diciembre de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.