Sentencia Administrativo Nº 926/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1012/2006 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

Recurso número 1.012/2.006

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 926/2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1.012/2.006, interpuesto por Doña Gracia , representada por el Procurador Don José L. Medina Gil y defendida por la Letrado Don Juan Bernardo Pérez López, contra la desestimación presunta por silencio administrativo - posteriormente expresa por Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 14 de septiembre de 2.007 - de reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la actora ante la Conselleria de Sanidad con fecha 11 de mayo de 2.004; habiendo sido parte, como demandadas, la Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Letrado de la Generalidad, y la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Don Carlos Aznar Gómez y defendida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se acordase:

A) Declarar la Responsabilidad Patrimonial de la Administración demandada por el funcionamiento normal o anormal de la Administración Pública de Sanidad, reconociendo su derecho a ser indemnizada por la administración demandada por los daños causados y perjuicios irrogados en la cantidad de 424.274 euros, de acuerdo con el desglose realizado en el hecho noveno de la demanda, cantidad que se deberá actualizar a fecha de la Sentencia con el fin de conseguir una completa indemnidad de los daños y perjuicios sufridos por ella y su familia o subsidiariamente en la cantidad que se concrete en Sentencia o en fase de ejecución de Sentencia.

B) Condenar a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración, declarando la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros demandada, condenándola al pago de la indemnización declarada.

C) Condenar en costas a la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana y/o a la Cía. aseguradora Zurich España S,A. si se opusieran a las pretensiones deducidas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Segundo. El letrado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero. La entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso.

Cuarto. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas , quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10 de junio de 2.009, en el que ha tenido lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Son hechos y datos - acreditados a través de lo actuado en el expediente Administrativo y en el proceso - cuya consignación resulta precisa al objeto de analizar y resolver la cuestión suscitada en el mismo los siguientes:

1º. La recurrente dio a luz a su segundo hijo el día 8 de marzo de 2.002 en el Hospital Marina Alta de Denia (Alicante) , practicándole parto por cesárea y al mismo tiempo oclusión tubárica bilateral (ligadura de trompas) utilizándose la técnica denominada de Pomeroy, que es la habitual en estos casos.

2º. A los folios 134 y 135 del expediente Administrativo consta consentimiento informado de fecha 8 de marzo de 2.002 firmado por la recurrente, en virtud del cual, autoriza la intervención de oclusión tubárica, manifestando que "he comprendido las explicaciones que se me han facilitado en un lenguaje claro y sencillo y el facultativo que me ha atendido me ha permitido realizar todas las observaciones y me ha aclarado todas las dudas que he planteado" , que "estoy satisfecha con la información recibida" y que "comprendo el alcance y los riesgos del tratamiento". En el citado documento se expone que "aún siendo el método de oclusión tubárica el más efectivo de los métdos de planificación familiar, su efectividad no es del 100%. Existe un porcentaje de fallos en los que se produce una nueva gestación. Este porcentaje de fallos es del 0 ,4-0,6%".

3º. Tras serle practicada ecografía el día 24 de junio de 2.003 se aprecia que la recurrente se encontraba nuevamente embarazada.

4º. Dicho embarazo llegó a término naciendo el 31 de enero de 2.004 el tercero de los hijos de la actora en el Hospital Marina Alta de Denia. El parto tuvo lugar por cesárea; y al observarse que, si bien la trompa tubárica izquierda se encontraba obstruida por la intervención realizada el 8 de marzo de 2.002, la trompa derecha había sufrido una repermeabilización que motivó el fracaso de la esterilización, se procedió a realizar salpingectomía total derecha y fimbriectomía de seguridad de la trompa izquierda.

5º , A los folios 136 y 137 de expediente Administrativo consta nuevo consentimiento informado suscrito en los mismos términos que el prEstado en fecha 8 de marzo de 2.002.

6º. Mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2.004 la recurrente dedujo ante la Conselleria de Sanidad reclamación de responsabilidad patrimonial solicitando ser indemnizada la cuantía que posteriormente se concretase en la Resolución o en fase de ejecución , fijando provisionalmente el importe de la reclamación en la suma de 78.360 euros. Dicha reclamación se basaba en que había existido un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios en los que se le practicó con fecha 8 de marzo de 2.002 la oclusión tubárica bilateral ya que no se le informó adecuadamente acerca de la misma y, en concreto, de la posibilidad de que no obstante su práctica podía quedar de nuevo embarazada.

7º. Tramitado el correspondiente expediente y ante la falta de resolución expresa de la Conselleria de Sanidad , con fecha 6 de julio de 2.006 la actora interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, cuyo objeto es la desestimación presunta por silencio Administrativo de su reclamación, en el que deduce demanda en la que reitera las alegaciones ya formuladas en vía Administrativo, insistiendo en que la causa del tercer embarazo fue la deficiente información que le fue suministrada al realizarse en fecha 8 de marzo de 2.002 la oclusión tubárica bilateral; y solicita una indemnización de 424.274 euros. Por Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 14 de septiembre de 2.006 se desestimó expresamente la reclamación de la demandante.

Segundo. El letrado de la Generalidad y la entidad codemandada alegan frente a la pretensión actora que no se dan en el presente caso la totalidad de los requisitos que, conforme a los artículos 106 de la Constitución y 139 ss. LRJAPyPAC, posibilitan el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración; y a tal efecto alegan que constando que la actora fue debidamente informada , con carácter previo a la ligadura de trompas, del carácter falible de la misma, apareciendo su firma en el consentimiento informado obrante a los folios 134 y 135 del expediente administrativo y, no existiendo una deficiente prestación del servicio sanitario en la información previa a la autorización de una intervención, no concurre uno de los elementos configuradores del instituto reclamado cual es la antijuridicidad del daño lo que supone que la recurrente se encontraba en la obligación de soportar el daño causado pues el Estado de los conocimientos de la ciencia y una correcta práxis se pusieron a su disposición con extenso conocimiento por parte de la misma, debiendo considerar el caso comprendido dentro de la cláusula de riesgos del progreso.

Tercero. La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas , que el particular sufra una lesión en sus bienes o Derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto , exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Sentencias 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005 ). Por lo que se refiere a las características del daño, la LRJAPyPAC , establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido Sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ). Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar , en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es constante la jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2003 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo , de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. Así , la Sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir , de modo que , aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el Estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria , se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 LRJAPyPAC, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto." Tal doctrina ha de matizarse por referencia a la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva, que como señala la Sentencia de 3 de octubre de 2000 (Rc 3905/96 ) , consiste , "a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención. Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una "cirugía asistencial" que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la "locatio operarum" y una "cirugía satisfactiva" (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría , en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la "locatio operis" esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1997 , núm. 83/1997, rec. 627/1993 ). El resultado, en la cirugía satisfactiva , opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional , de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo , la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias." Sin embargo y como señala dicha Sentencia respecto de la vasectomía, no puede desconocerse que tampoco en este caso el método anticonceptivo empleado tiene una eficacia absoluta, presentando un determinado índice de fracasos, al margen de la correcta aplicación de la técnica, que el Estado actual de la misma no está en condiciones de evitar, de manera que de ese fracaso no puede deducirse sin más que la intervención se hiciera negligentemente y sin la debida pericia y, por otra parte , la paciente, debidamente informada, en cuanto asume dicho riesgo tiene la obligación de soportarlo, por lo que el daño invocado no resulta antijurídico.

Cuarto. En este caso - en el que en ningún momento la actora afirma que en la intervención de oclusión ovárica realizada el 8 de marzo de 2.002 concurriera infracción de las reglas de la "lex artis" o que se realizara de forma descuidada o negligente - la existencia de tal consentimiento informado debe tenerse, a la vista del documento obrante a los folios 134 y 135 del expediente Administrativo, por prestado en los términos exigidos en el artículo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, lo que supone que la demandante era consciente de la posibilidad de un fallo que podría determinar una nueva gestación; y frente a ello carece de relevancia lo alegado por dicho parte en su escrito de conclusiones acerca de que suscribió el citado documento en un Estado que le impedía ser consciente del contenido del mismo y de que dicha suscripción no fue acompañada de explicaciones suficientes por parte del Facultativo que la asistió , pues tales alegatos no han ido acompañados de prueba que acredite la realidad de los hechos a que se refieren. Y al ser así resulta obligado concluir que no cabe exigir responsabilidad a la Administración demandada toda vez que, conforme a lo doctrina que se reseña en el Fundamento de Derecho Tercero, el daño invocado no resulta antijurídico.

Quinto. Por lo expuesto debe desestimarse el recurso; sin que, al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, justifique otro pronunciamiento, proceda efectuar expresa imposición de costas

Vistos los preceptos legales citados por las partes , concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Gracia contra la desestimación presunta por silencio administrativo - posteriormente expresa por resolución del Conseller de Sanidad de fecha 14 de septiembre de 2.007 - de reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la actora ante la Conselleria de Sanidad con fecha 11 de mayo de 2.004; y

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.