Sentencia Administrativo Nº 927/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 142/2003 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00927/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65585

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2007 0101245

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142 /2003

Sobre CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De D/ña. MULTITOR, S.A.

Representante: LDO. LEOPOLDO MARCOS SANCHEZ

Contra - MANCOMUNIDAD MUNICIPAL PANTA DE SANTA TERESA -LA MAYA (SALAMANCA)

Representante: LDO. MANUEL RODRIGUEZ SANTOS

SENTENCIA Nº 927

ILMOS SRS.:

PRESIDENTE:

DON ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO

MAGIST RADOS:

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid a 18 de mayo de 2007.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº. 142/03, interpuesto por el Procurador Sr. Ballesteros González, en representación de Multitur, S.A., siendo parte demandada la Mancomunidad Municipal del Pantano de Santa Teresa, representada por el Procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós, impugnándose el acuerdo adoptado por la Asamblea de Concejales de dicha Mancomunidad por el que se resuelve el procedimiento contractual para la adquisición del suministro de 25 Dumpers, efectuándose adjudicación en favor de la entidad POLMAC S.L. en la cantidad de 219.225,00 euros, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 .

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso- administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO. Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 , y una vez que fue remitido este, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO. La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.

CUARTO. Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.

QUINTO. Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

Fundamentos

PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo adoptado por la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad Municipal del Pantano de Santa Teresa por el que se resuelve el procedimiento contractual para la adquisición del suministro de 25 "dumpers", efectuándose adjudicación en favor de la entidad POLMAC S.L. en la cantidad de 219.225,00 euros.

Para efectuar la adjudicación contractual en favor de la entidad antes expresada, POLMAC S.L., la mesa de contratación procedió al rechazo previo de la presentada por la actora y ello en base a dos argumentos: a) Que no se había asumido el compromiso de entregar la maquinaria matriculada; b) Que la entidad actora había efectuado una baja temeraria, justificando la misma en el informe del Secretario de la Mancomunidad que consta como anexo al acta.

De estos razonamientos discrepa la parte actora por considerar, respecto al requisito de la matriculación del vehículo, que en su oferta contractual aceptó expresamente todas las exigencias del Pliego, y que el apartado II.3 dicho Pliego expresa que en las ofertas presentadas por los licitadores se entenderá incluido no solo el precio del contrato, sino todos los gastos, también los relativos a la matriculación, por lo que basta con la aceptación del pliego, sin que se requiera un compromiso expreso de entrega de los vehículos ya matriculados. En cuanto a la calificación de la baja temeraria efectuada considera que esta no se ha llevado a cabo conforme a los requisitos que derivan de la normativa vigente, por cuanto conforme a las Directivas de la Comunidad Económica Europea que cita no cabe rechazar en el concurso las ofertas de una forma automática por el expresado concepto de baja temeraria, siendo necesario previamente dar audiencia al licitador a que se refiera tal posible baja y constatar la imposibilidad de incumplimiento.

SEGUNDO. En cuanto al primer argumentos por el que se rechaza la oferta de la licitadora actora, sobre no asunción del compromiso de matriculación de maquinaria, ha de expresarse que, como correctamente se expresa en la demanda, una vez que la oferta contractual de la licitadora asumió todas las obligaciones que derivan del Pliego, y en atención a la presunción que determina en el apartado II.3 de dicho Pliego sobre la existencia de una presunción de que la oferta comprende dichos gastos de matriculación, no puede sino entenderse que el precio ofertado comprende la asunción de dichos gastos de matriculación, al haber asumido sin exclusión la actora todas las obligaciones que derivan del Pliego, y entre ellas la de entrega de la maquinaría matriculada. No se requiere, por lo tanto, un compromiso expreso de entrega de los "dumpers" objeto de contratación ya matriculados, pues ello se desprende de la expresa aceptación por la actora de todas las obligaciones que derivan del Pliego.

La interpretación que efectúa la representación procesal de la Administración demandada en el sentido de que la referencia que se efectúa en la oferta a la entrega de "tarjeta ITV para la matriculación", excluye la obligación de matricular, no puede ser aceptada. Es esta es una interpretación sumamente forzada, que no se adapta a la expresa aceptación de todos las obligaciones que derivan del pliego. Si del contenido de esta frase se desprendieran dudas para la Administración esta hubiera debido requerir a la licitadora para su subsanación, aclarando el contenido de tal frase, que en ningún caso justifica el rechazo de la oferta.

TERCER O. En lo que respecta a la conceptuación que se ha efectuado en el acuerdo recurrido de la proposición de la actora como temeraria, ha de decirse que el artículo 83.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, expresa al respecto lo siguiente:

"3. En los contratos que se adjudiquen por concurso podrán expresarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias.

Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, se deberán expresar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias".

En el presente caso, el pliego de condiciones en su apartado 4 define el precio como uno de los elementos en base a los cuales se ha de efectuar la adjudicación, más no define los conceptos que deba entenderse que se conceptúa la baja como temeraria. La mesa de contratación, siguiendo el criterio expresado en el informe del Secretario de la misma, ha acudido al criterio que se expresa en el artículo 85 del Reglamento de Contratación , con olvido de que este precepto es solo de aplicación a las subastas, según expresa también su artículo 90. Y en todo caso por más que el pliego de condiciones en su apartado 7 se refiera a lo expresado en el artícul0 85 de dicho Reglamento, ha de entenderse que esta cita literal no puede, sin más, suponer la avocación de todo el régimen de bajas temerarias propio de las subastas para el supuesto que nos ocupa al encontramos ante un concurso, y ello porque también el precepto se remite al artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Contratos , norma de carácter superior, que como ya se ha reflejado, en su apartado 3 se refiere a la necesidad de que en los concursos se exprese en el Pliego la definición de lo que deba entenderse por baja temeraria, cosa que no se ha efectuado. Es más, aunque el precio, sea un elemento definitorio de la adjudicación, debe estarse también para la configuración de la baja como temeraria a los otros elementos prefigurados en el Pliego, como son el período de mantenimiento de la maquinaria y las mejoras en el equipamiento. La definición como temeraria de la baja, en base exclusivamente a las diferencias de precio entre los licitadores, introduce exclusivamente el criterio económico de adjudicación al mejor postor con olvido de los demás elementos propios del concurso.

CUARTO. Prosiguiendo con la misma cuestión ha de tenerse en cuenta la muy importante doctrina jurisprudencial que sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.002 , la cual expresa al respecto lo siguiente:

"El apartado 5 del artículo 84 -en referencia a la Ley 13/1995, de 13 de mayo - es lógica continuación del apartado 4, que regula la adjudicación de las subastas a favor de la proposición con precio más bajo que pueda ser cumplida a satisfacción de la Administración y, en su defecto, al mejor postor no incurso en temeridad. Es decir, es un precepto pensado para un procedimiento en que la adjudicación tiene en cuenta únicamente el precio ofrecido por el empresario, no los demás criterios que sirven de base para la adjudicación de los concursos (artículo 87.1 ). En este sentido, los preceptos relativos a la celebración de la subasta rigen para los concursos, excepto en lo que sea exclusivamente aplicable a la forma de adjudicación propia de la subasta, según previene el artículo 91 de la LCAP .

El informe 18/1996, de 5 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se limita a entender (conclusión primera) que, de conformidad con las Directivas comunitarias y el artículo 84 , en los concursos resulta imposible el rechazo automático de proposiciones desproporcionadas o temerarias, por esta sola circunstancia, sin comprobar o verificar su posible cumplimiento, pero destacando (conclusión tercera) que, al faltar el presupuesto de hecho determinante de la aplicación de los artículos 37.4 y 84.5 , no resulta exigible al adjudicatario (del concurso) la garantía definitiva por el importe total del contrato prevista en los citados artículos.

Por lo que se refiere a los artículos 37 de la Directiva Comunitaria 92/50/CEE (publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 24 de julio de 1992), 27 de la Directiva 93/36/CEE y 30 de la Directiva 93/37/CEE (ambas publicadas en el Diario Oficial de las Comunidades de 9 de agosto de 1993 ), regulan la procedencia de no rechazar automáticamente las ofertas anormalmente bajas, pero sin incluir norma alguna relativa a la prestación en estos casos de una garantía o fianza extraordinaria, que es la cuestión discutida en el proceso".

El artículo 37 de la primera de las Directivas citadas expresa:

"Si, para un contrato determinado, una oferta fuera anormalmente baja con relación a la prestación, la entidad adjudicadora, antes de rechazar dicha oferta, solicitará por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta y comprobará esta composición teniendo en cuenta las explicaciones recibidas.

Las entidades adjudicadoras podrán tomar en consideración las explicaciones del ahorro que representa el método, las soluciones técnicas aplicadas, las excepcionales condiciones económicas a que tenga acceso el licitador para la prestación del servicio o la originalidad del proyecto propuesto.

Si en el pliego de condiciones se previera la adjudicación a la oferta más baja, la entidad adjudicadora comunicará a la Comisión las ofertas rechazadas por considerarlas demasiado bajas".

Aun cuando tal directiva fue derogada por la 93/36, citada en segundo lugar en la transcrita sentencia del Tribunal Supremo, no ha de olvidarse que su artículo 33 deja a salvo la obligación de que el contenido de la misma fuera transpuesto al ordenamiento nacional.

En el mismo sentido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en sentencia de 22 de junio de 1.999 , acerca de las ofertas normalmente bajas, en los contratos públicos, declaró que no es admisible un criterio de exclusión automático, al no permitir a los licitadores probar que su oferta es viable.

La aplicación de la precedente doctrina al caso planteado conlleva a entender que la declaración de baja temeraria no se ha ajustado, tratándose de un concurso, a los criterios antes expresados, en cuanto que no se ha dado audiencia al licitador cuya oferta ha sido rechazada, ni se han determinado la auténtica y real posibilidad de cumplimiento del contrato, al haberse justificado exclusivamente en el porcentaje de ponderación de la baja en relación con las ofertas del resto de los licitadores.

En fin, para determinar la baja como temeraria, a lo que ha de atenderse, en el presente caso en que se trata del procedimiento de adjudicación por concurso, es a acreditar la inviabilidad del cumplimiento de las prestaciones contractuales en los términos que derivan de la oferta del contratista y dicha baja no puede entenderse acreditada por la mera diferencia de precio ofertada, si se tiene en cuenta que se trata de una prestación única por parte del contratista consistente en la entrega de la maquinaria ofertada, y que por lo tanto una vez efectuada se cumple el fin de interés público para el que se realiza la contratación, sin que exista un periodo más amplio de vigencia del contrato, que pudiera poner en riesgo el cumplimiento de las prestaciones del contratista, como pudiera ocurrir en un contrato de obras, de servicio o de entregas sucesivas de productos como es propio del suministro.

A tenor de los razonamientos precedentes es procedente la íntegra estimación de la demanda, si bien teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la adjudicación contractual, no puede atenderse al pedimento de adjudicación contractual en favor de la contratista actora, por haber esta ya resultado imposible al haberse efectuado todas las prestaciones contractuales, por lo que tal pretensión debe sustituirse por una indemnización por los perjuicios sufridos, atendiendo al normal beneficio hubiera correspondido a la actora de haber resultado adjudicataria del contrato, según resulte acreditado en ejecución de sentencia.

QUINTO. En cuanto a las costas, no se aprecian mala fe o temeridad para su imposición a alguna de las partes, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo expresado en el encabezamiento y primer fundamento de Derecho de esta resolución, anulando el acuerdo recurrido por no ser ajustado a Derecho, si bien ante la imposibilidad de efectuar adjudicación en favor de la actora al haberse ya realizado todas las prestaciones contractuales, se sustituye dicha pretensión por una indemnización a favor de la recurrente a determinar en ejecución de sentencia en los términos que se expresan en el precedente fundamento de de Derecho 5º, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.