Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 927/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 8350/2019 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 927/2021

Fecha de sentencia: 28/06/2021

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 8350/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de :

Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: dpp

Nota:

R. CASACION núm.: 8350/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 927/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 28 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 8350/2019, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, contra la Sentencia de 12 de septiembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo n.º 758/2017, sobre personal.

Ha sido parte recurrida, el Procurador de los Tribunales don José María Rico Maesso, en nombre y representación de don Joaquín.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo núm. 758/2017, interpuesto por don Joaquín, y como parte demandada, la Dirección General de la Policía, contra la Resolución dictada por la Dirección General de la Policía de fecha 34 de mayo de 2017, que ratificó la de 3 de febrero de 2017, que desestimó la reclamación formulada de fecha 15 de noviembre de 2016, solicitando el abono del complemento de turnos rotatorios por hallarse en situación de segunda actividad, y tener derecho a percibir el 100% de las retribuciones que percibía mientras estaba en el servicio activo.

En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta Sentencia el día 12 de septiembre de 2019, cuyo fallo es el siguiente:

'Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por D. Joaquín, contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la cual anulamos. En consecuencia, declaramos el derecho del recurrente a percibir las diferencias correspondientes en concepto de compensación mensual por la realización del servicio en la modalidad de 'turnos rotatorios', en la cuantía establecida en el caso concreto, mientras se encuentre en la situación de 'Segunda actividad derivada de acto de servicio', desde la entrada en vigor de la L.O. 9/2015 de 28 de Julio (17 de Agosto de 2015), y en adelante. La cantidad resultante de la liquidación a efectuar devengará, desde la fecha de la reclamación administrativa (15 de Noviembre de 2016) hasta el momento del efectivo abono de la misma, los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración actuante; Y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la mentada sentencia, el Abogado del Estado, preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente preparó el citado recurso de casación.

TERCERO.-Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2020, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2019, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo núm. 758/2017.

CUARTO.- En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 6 de noviembre de 2020, la parte recurrente, el Abogado del Estado, solicita que se dicte sentencia por la que:

'se revoque la sentencia recurrida se desestime el recurso contencioso administrativo y se declare la doctrina anteriormente expuesta.'

QUINTO.- Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 17 de noviembre de 2020, la parte recurrida, don Joaquín, presenta escrito el día 12 de enero de 2021, solicitando que se dicte sentencia por la que se confirme la sentencia recurrida confirmando la doctrina establecida.

SEXTO.- Mediante providencia de fecha 23 de abril de 2021, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 22 de junio de 2021, fecha en la que tuvieron lugar. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 23 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida

El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida, contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, de 24 de mayo de 2017, que confirmó en reposición, la Resolución de la misma Dirección General de 3 de febrero de 2017, que había denegado la reclamación formulada para el abono correspondiente a la gratificación por realizar servicio en turnos rotatorios.

La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo porque considera que "conviene tener en cuenta que el artículo 73 L.O. 9/2015 de 28 de Julio de Régimen Personal de la Policía Nacional , al regular las Retribuciones en la situación de segunda actividad, dispone expresamente que ' 2. Los Policías Nacionales que hayan pasado a la situación de segunda actividad a causa de una enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, que hayan sido así declarados conforme a lo establecido en esta Ley Orgánica, 'percibirán el cien por cien de las retribuciones que vinieran devengando cuando se encontraban en la situación de servicio activo'. La redacción del precepto es inequívoca, al reconocer el derecho a percibir el 100% de las retribuciones que funcionario venía devengando cuando se encontraba en la situación de servicio activo por lo que habremos de dilucidar si el referido derecho incluye las percepciones que percibía por trabajar en el denominado sistema de Turnos Rotatorios.

A tal efecto entiende la Sala que cuando la L.O. fija el cobro del 100% de las retribuciones que se percibían en la situación de servicio activo, persigue como finalidad, que el funcionario que pasa a Segunda Actividad a consecuencia de lesiones sufridas en acto de servicio, pueda mantener el mismo status económico que tenía. sin merma alguna en las retribuciones. En consecuencia, siendo la percepción por el concepto de turnos rotatorios de carácter complementario, fijas y periódicas, que se perciben de forma regular, han de ser asimismo abonadas en la referida situación de 'Segunda Actividad derivada de acto de servicio'. Sostener lo contrario vulneraría el concepto del 100% de las retribuciones, inequívocamente establecido en la L.O. ya descrita, así como la finalidad del mismo".

SEGUNDO.-La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo declarado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 24 de septiembre, a las siguientes cuestiones:

" Si la cuantía que perciben los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por turnicidad ha de considerarse un complemento o una gratificación a efectos retributivos y, por ello, si ha de incluirse, o no, dentro del concepto de 'segunda actividad derivada de acto de servicio', de modo que el encontrarse en esta situación no puede suponer una diferencia retributiva de las que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario".

TERCERO.- Síntesis de la posición procesal de las partes

El Abogado del Estado recurrente considera que aunque, a tenor de nuestra reciente jurisprudencia, el trabajo por turnos no es una contraprestación por la prestación de servicios de carácter extraordinario, de naturaleza eventual o ajena a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía, lo cierto es que dichas retribuciones se devengan por la realización de un trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos, y en la segunda actividad no se realiza trabajo por turnos. Además, considera que en todo caso, mediante solicitud de carácter subsidiario, debe aplicarse la limitación establecida en el artículo 73.1 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de régimen de Personal de la Policía Nacional.

Por su parte, el ahora recurrido invoca también la reciente jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación del complemento por trabajo a turnos respecto de su abono durante el mes de vacaciones, y considera que en este caso, en relación con la segunda actividad, resulta de aplicación el artículo 73.2 de la citada Ley Orgánica 9/2015, que garantiza la percepción del 100% de las retribuciones que viniera devengando cuando estaban en servicio activo.

CUARTO.- La retribución por el trabajo por turnos de la policía nacional en nuestra jurisprudencia

Nos hemos pronunciado, en nuestras Sentencias de 4 de diciembre de 2019 (recurso de casación n.º 101/2019), y de 17 de julio de 2020 (recurso de casación n.º 2616/2019), sobre la caracterización, a efectos retributivos, del trabajo por turnos, y concluimos que no se trataba de una gratificación sino de un complemento retributivo.

Si bien, en las citadas sentencias, la cuestión que se suscitaba se centraba en determinar si la cantidad percibida, 120 euros, abonada mensualmente, por la forma de prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, ha de ser abonada también durante el periodo vacacional, es decir, durante los doce meses del año, o si, por el contrario, debe abonarse únicamente durante 11 meses al año en que se presta el servicio de forma efectiva, excluyendo el mes de vacaciones.

Pues bien, allí declaramos al plantearnos si la retribución por el trabajo a turnos era una gratificación o era un complemento, toda vez que dicha naturaleza determinaba como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones. Teniendo en cuenta lo declarado en Sentencia de esta Sala, de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley n.º 4739/1993), que aducían ambas partes, y tras examinar los Acuerdos de la Dirección General de la Policía con los correspondientes sindicatos. Y declaramos que " el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación. (...) No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que 'las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente".

Igualmente declaramos que " la interpretación que realizamos resulta acorde con laDirectiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuídas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación 'a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas' (artículo 1.3). (...) Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10 ) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12 ), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que "En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24). (...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 2".

QUINTO.- Trabajo por turnos y situación de segunda actividad

La cuestión de interés casacional que ahora se suscita se refiere, por tanto, a los efectos retributivos del trabajo a turnos, no respecto del periodo vacacional al que se refiere la jurisprudencia citada en el anterior fundamento, sino a la situación de segunda actividad. Esto es, si entre las retribuciones a percibir en dicha situación de segunda actividad ha de incluirse, o no, el abono del trabajo por turnos cuando no se realiza dicho trabajo en la segunda actividad, pero sí se venía realizando y percibiendo cuando se estaba en la situación de servicio activo. Teniendo en cuenta que el recurrido pasó a la segunda actividad como consecuencia de enfermedad o accidente profesional acaecido en acto de servicio.

Entre las situaciones administrativas de los policías nacionales se encuentra la 'segunda actividad' ( artículo 52.f de la Ley Orgánica 9/2015), cuya finalidad es garantizar la adecuada aptitud psicofísica de los funcionarios mientras permanezcan en activo, con el fin de asegurar la eficaz prestación del servicio policial, según señala la exposición de motivos y el artículo 66 de dicha Ley Orgánica. La parte recurrida llega a dicha actividad por aplicación del artículo 67.a) de la misma Ley ' por insuficiencia de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial'.

Pues bien, la repercusión retributiva de esta situación administrativa de segunda actividad, a los efectos ahora examinados, viene establecida en el artículo 73.2 de la expresada Ley Orgánica 9/2015, que establece que ' l os policías nacionales que hayan pasado a la situación de segunda actividad a causa de una enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, que hayan sido así declarados conforme a lo establecido en esta Ley Orgánica, percibirán el cien por cien de las retribuciones que vinieran devengando cuando se encontraban en la situación de servicio activo'.

Teniendo en cuenta que no estamos ante una gratificación, por las razones que señalamos en el fundamento cuarto, lo que nos situaría extramuros del concepto de 'retribuciones' a que se refiere el indicado artículo 73.2, en relación con los artículos 4 y 7 del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, debemos colegir, en coherencia con nuestra jurisprudencia antes citada, que cuando el legislador orgánico reconoce que los que lleguen a la situación administrativa de segunda actividad por causa de enfermedad o accidente profesional acaecido en acto de servicio o consecuencia del mismo, deben percibir el cien por cien de las retribuciones que vinieran devengando cuando estaban en la situación administrativa de servicio activo, lo que significa que también han de percibir el complemento por trabajo por turnos que venían realizando de forma habitual, y cuyo abono era fijo en su cuantía y periódico en su devengo, de carácter mensual.

Por lo demás, no procede la pretensión subsidiaria, formulada por la Administración recurrrente al amparo del artículo 73.1 de la Ley Orgánica 9/2015, para abonar el complemento general del 80% de las retribuciones complementarias que se relacionan. Y no procede porque el supuesto de hecho al que se anuda tal consecuencia, en el artículo 73.1 citado, se refiere, con carácter general, a los ' policías nacionales en la situación de segunda actividad', pero en el caso examinado tiene especifica aplicación el artículo 73.2 de la misma Ley Orgánica, al referirse a los ' policías nacionales que hayan pasado a la situación de segunda actividad a causa de una enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo', cuya aplicación se hace en la resolución administrativa que desestima la reposición, en la sentencia impugnada, y que no se cuestiona en el escrito de interposición.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación.

SEXTO.- Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, contra la Sentencia de 12 de septiembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo n.º 758/2017. Respecto de las costas procesales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.