Sentencia Administrativo Nº 929/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 150/2011 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS SRES.

D.Heriberto Asencio Cantisán

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

D.Javier Rodríguez Moral

D.Eduardo Hinojosa Martínez

En Sevilla, a 18 de junio de dos mil trece.

La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 150/2011, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: la compañía 'PINTURAS Y REVESTIMIENTOS DEL SUR,S.L.', con domicilio social en Baena, representada por el procurador don Joaquín Ladron de Guevara Izquierdo y dirigida por el letrado don Rafael Natera Hidalgo; y DEMANDADA: el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, cuya defensa asumió el Abogado del Estado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. D.Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del TEARA, de fecha 24 de noviembre de 2.010, recaído en reclamaciones acumuladas 14/501/2008 y acumulada, por el que se desestiman reclamaciones económico- administrativas formuladas por la actora contra liquidaciones giradas por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Andalucía de la A.E.A.T. por el IVA de ejercicio 2004, y contra acuerdos sancionadores por infracción tributaria grave, por la falta de ingreso determinada por las anteriores liquidaciones, por los que se impone sanción de multa.

SEGUNDO.- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución que se recurre.

TERCERO.- La demandada contestó a la demanda, en cuyo escrito tras alegar os hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, terminaba suplicando que se desestimase el recurso y se deje sin efecto la liquidación girada.

CUARTO.- Limitándose la prueba al expediente, no se recibió el recurso a prueba; y no solicitado trámite final de alegaciones, se declaró concluso el procedimiento.

QUINTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Falta de legitimación. Alega el Abogado del Estado como motivo de inadmisibilidad, al amparo de el artículo 69 b) de la Ley de la Jurisdicción , al no constar el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de acciones en las personas jurídicas.

Es cierto, como señala la actora que esta Sala, en numerosas ocasiones ha dictado sentencias en el sentido que se dice de que, tratándose de administrador único, las facultades para adoptar la decisión de pleitear, que debe entenderse de mera administración, resulta de la propia Ley, por lo que no es necesita mayor justificación, sin que pueda exigirse la adopción formal de un acuerdo cuya forma no esta prevista al margen de la mera expresión de voluntad por parte de ese administrador único. Sin embargo, lo cierto es que se ha ido consolidando una doctrina del Tribunal Supremo, donde, distinguiendo entre la mera facultad de representación y el poder de decidir dentro de la estructura, se exige que conste la voluntad del órgano a quien según los estatutos corresponde decidir, lo que exige la constancia de la decisión y de las facultades de quien adopta la decisión.

Ahora bien, de esa doctrina que va consolidándose no resulta la exigencia de un acuerdo formal de ejercicio de la acción cuando como, en este caso, estamos ante un órgano unipersonal.

Así, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de dos de febrero de 2012 :

Dicho esto, la cuestión referida al alcance de la exigencia establecida en el artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL1998/44323 , relativa a la acreditación del acuerdo del órgano competente de las personas jurídicas expresivo de su voluntad de recurrir el acto impugnado, ha sido abordada por este Tribunal Supremo en diferentes ocasiones, y, en particular, en la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/05). Dicha sentencia señala que, tras la Ley de 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando la demandante sea persona jurídica...ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Como explica esa misma sentencia en su fundamento jurídico cuarto,... Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

No obstante lo que acabamos de señalar, el motivo de casación no puede ser acogido.

Sucede que, al abordar la causa de inadmisibilidad del recurso, la Sala de instancia, además de incurrir en el error de planteamiento que hemos dejado señalado, no reparó en que, en respuesta a la excepción planteada por las Administraciones en los escritos de contestación a la demanda, la representación procesal de la demandante Casanfer, S.A., en el primer trámite siguiente, esto es, en el de proposición de prueba, llevó a cabo la subsanación del defecto, pues, con invocación del artículo 56.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aportó copia de los Estatutos Sociales de la mercantil recurrente y escritura acreditativa de la reelección de Dª Isabel como Consejera Delegada, de donde resultaba que con fecha 28 de diciembre de 2997 se habían delegado en dicha Consejera '...todas las facultades correspondientes al Consejo de Administración a excepción de las indelegables por Ministerio de la Ley'; y como, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de los Estatutos, las facultades de ejercitar las acciones estaban residenciadas en el Consejo, debe entenderse cumplido el requisito que examinamos, al ser el otorgante un órgano unipersonal.

Pero es que, además, conforme al artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , el documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de acciones no es preciso cuando hay sido incorporado al poder, que es lo que ocurre en nuestro caso, donde en el exponendo uno se dice expresamente que el poder se otorga para este pleito para cuya decisión al administrador único está facultado por los estatutos, de lo que, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001 , el notario da fe.

Pero es más, aun sin ser necesario, la demandante aporta certificación del libro de actas a cuyo tenor el día 25 de enero de 2011, se adopta en Junta General acuerdo de recurrir ante la Sala de lo Contencioso Administrativo el acuerdo que aquí se impugna, de cuyo documento el Abogado del Estado nada dice en conclusiones, por lo que hemos de entender que lo acepta.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al fondo de la cuestión esta misma Sala y Sección ya ha dictado sentencia de 9 de noviembre de 2012, recaída en el recuros 151/11 , referida a Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2003 y 2004 en la que se resueven todas las cuestiones planetadas en el presente recurso.

Decimos en dicha sentencia:

Como señala el acuerdo del TEARA en su fundamento segundo, la liquidación viene motivada por no considerar la Inspección deducible A) gastos de 2003 por: 1) corresponder a bienes o servicios prestados al administrador; 2)reparaciones de vehículos que no son de la sociedad; suministros eléctricos que no son de la sociedad; 3) suministros de agua que no son de la sociedad; 4) multa de tráfico; 5)activos de la sociedad computados como gastos; 6) dietas que no reúnen los requisitos formales y tampoco tienen relación con la actividad; y gastos de 2004 por los mismos conceptos y además: dietas que, aunque tienen los requisitos no guardan relación con la actividad; fianza contabilizada como alquiler; y pagos de plan de pensiones del Cónyuge del administrador; y B) gastos correspondientes a facturas emitidas por Enrique , matriculado en el epígrafe 501.3, en régimen de módulos, cuyos servicios no se consideran reales.

En consecuencia entiende que se ha producido una indebida deducción de gastos, que se ha traducido en una disminución de la base y en una falta de ingreso, lo que justifica la liquidación y es reprochable, desde el punto de vista sancionador al menos a título de culpa.

TERCERO.- La actora, en esta vía judicial, insiste en que La Inspección no ha tenido en cuenta que la actora también se encontraba dada de alta en el epígrafe 505.5, 'carpintería metálica, y cerrajería', las facturas correspondientes a cuya actividad no ha sido tenida en cuenta por la Inspección. Y, en estos términos, poco podemos decir al respecto, ya que en el acta y en el informe ampliatorio no aparecen excluido gastos por corresponder a actividad de carpintería metálica, ni la actora concreta nada al respecto. No sabemos si se refiere gastos de albañilería del Sr Enrique precisos para colocación de carpintería. Cuestionados por la Inspección para la actividad de pintura, dietas o qué concretos gastos de los excluidos por la Inspección. Y, si en concreto se refiere a los trabajos facturados por el Sr. Enrique , lo que no sabemos, olvida la actora que cuestionadas las facturas por los numeroso indicios reunidos por la Inspección, es a ella, en cuanto vienen a disminuir la deuda, a quien corresponde la prueba cumplida de tales servicios, lo que no hace con la mera insinuación de que los gastos podrían corresponder a otra actividad.

En definitiva, como aclara el TEARA, la Inspección no cuestiona los gastos por no estar relacionados con la actividad de pintura y revestimiento, sino porque no guardan relación alguna con los ingresos declarados.

CUARTO.- Reprocha la actora a la resolución del TEARA que nada resuelva acerca de su alegación de que parte de los gastos corresponden a un local que la actora tiene cedido en precario; pero que, en cuanto destinado a la actividad, los suministros y gastos correspondientes son gastos deducibles en cuanto necesarios para la producción de ingresos.

Tampoco podemos compartir este argumento, ya que, en general, el TEARA entiende que no existe justificación de los gastos, lo que ha de referirse también a los gastos de los que se trata a continuación. Por lo demás, la actora no hace valer como motivo de nulidad la posible incongruencia de la resolución del TEARA como omisión de procedimiento causante de indefensión, por lo que nada podemos decir aquí sobre ello.

En todo caso, ninguna prueba hay de que el local que se dice esté, por cualquier título, afecto a la actividad. Y, desde luego, no es prueba la mera constatación de la existencia de un rótulo por parte de un agente tributario reflejada en no sabemos qué diligencia. En todo caso, corresponde a la actora probar cumplidamente que se trata de un local efectivamente afecto a la actividad y no mero pago de gastos de otro, lo que es bien fácil para la actora, en cuanto perteneciente al círculo de su empresa y ser partida que reduce la deuda. Y no se diga que corresponde a la Inspección acreditar cumplidamente que los gastos de dicho local no corresponden a la actividad, lo que, por lo demás no podría hacer más que en términos indiciarios.

QUINTO.- Menos comentario merece la no deducibilidad de gastos correspondientes a gastos de arrendamiento de una vivienda en la costa del sol, que se dice alquilada para los trabajadores de la actora por razón de obras que tenía allí. Todo ello sin concretar qué obras ni qué trabajadores, ni siquiera la existencia de un contrato de arrendamiento que permitiera tal ocupación por parte del personal de la actora. En definitiva, nada que nos permita relacionar el gasto con los ingresos.

SEXTO.- En el fundamento quinto de la demanda, se reprocha el que no se hayan tenido en cuenta como deducible el gasto representado por facturas en las que la descripción del servicio no permite relacionarlas con la actividad. En dicho fundamento se dice que las empresas tienen que dedicarse a trabajar y no a hacer descripciones en las facturas, de modo que la descripción insuficiente del servicio no puede traducirse en no deducibilidad del gasto. Poco podemos comentar un argumento puramente retórico y sin contenido jurídico alguno. En todo caso, es llano que las facturas han de cumplir los requisitos previstos por el reglamento, entre ellos una descripción del servicio que permita relacionar los gastos con los ingresos y su comprobación. Y, en todo caso, la insuficiencia de las menciones lo que en modo alguno pueden hacer es dispensar al contribuyente de toda justificación. Y la aquí actora no ha intentado prueba alguna al respecto. Es más, sorprendentemente solicita que se falle el pleito sin prueba por considerar que estamos ante una mera cuestión jurídica.

SÉPTIMO.- Aparte de lo que va dicho, nos queda la cuestión de las facturas emitidas por el Sr. Enrique . Sobre ello, la actora en el fundamento quinto, sin intentar siquiera probar, como hemos dicho, se limita a señalar que, existiendo procedimiento penal pendiente, tendría que haberse paralizado la actuación inspectora hasta tanto resolviese el Juez Penal.

No podemos coincidir por cuanto que el documento mercantil no llegó a surtir efecto en procedimiento alguno al ser objeto de comprobación y depuración en el que aquí nos ocupa, sin que, por lo demás, se haya producido una falta de ingreso en el límite del tipo penal.

En consecuencia, no habiendo estimado la Inspección la existencia de delito fiscal, era procedente la continuación de la actuación inspectora en todos sus extremos.

Y es que la existencia de la factura es un mero requisito formal para el ejercicio del derecho a deducir los gastos correspondientes, que para nada impiden a la Administración tributaria comprobar la realidad del gasto y su relación con la actividad generadora de ingresos.

Y, de reunir la Inspección indicios suficientes para considerar que lo facturado no responde a la realidad, esto lo que hace es imponer al contribuyente la carga de probar la realidad de esos servicios sobre cuya base ha procedido a reducir la deuda tanto en uno como en otro tributo.

De la decisión del Juez penal no depende la fijación de los hechos, dado que estos resultarán de la prueba según la carga que corresponde a cada parte en los términos que hemos dicho y conforme a lo previsto por el artículo 105 de la LGT .

Ciertamente la sospecha de que las facturas no responden a la realidad puede justificar la decisión de poner los hechos en conocimiento del Fiscal; pero insistimos, eso no impide ni paraliza la comprobación en los términos dichos.

Por lo demás el que por sentencia de 16 de abril de 2.012 , admitiendo cierta mendacidad, hayan sido absueltos el Sr. Enrique y el administrador de la aquí actora del delito de falsedad documental por el simple hecho de que, al constar relaciones comerciales de algún tipo, no se hay logrado prueba cumplida de que parte de las facturas eran mendaces, no es prueba de que las facturas sean veraces, cuya afirmación en modo alguno hace el Juez penal, única afirmación que podría aquí vincularnos.

OCTAVO.- Sostiene la actora que, en el procedimiento, no hay prueba alguna de la culpabilidad, por lo que habrá que estar a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución .

Ahora bien, esto no puede llevarnos al extremo de considerar que sólo el culpable confeso puede ser sancionado. Así, de la culpa, como momento absolutamente interno de toda actuación humana, salvo la confesión, no puede haber prueba directa alguna. La prueba, por tanto, ha de ser indiciaria y apoyada en presunciones (como la presunción de voluntariedad de todo actuar humano) y en la valoración conjunta de la prueba.

Y es indicio a valorar la propia explicación que de su conducta haga el sujeto, siendo dato destacar la existencia de un conflicto razonable de interpretación, que habría de excluir la culpa, tal como expresamente preveía el artículo 77.4 de la anterior LGT y, hoy, el 179 d) de la vigente. En nuestro caso, se pretende que la actora realizó unas declaraciones veraces y completas, por lo que no cabe reprocharle a título de culpa la falta de ingreso.

Pero aquí no estamos ante un conflicto razonable de interpretación ni cabe hablar de declaraciones veraces y completas. Así ante lo que nos encontramos es ante la mera determinación de gastos deducidos para la determinación del resultado por servicios inexistentes o que no guardan relación con la generación de ingresos, lo que puede reprocharse a título de algo más que simple negligencia.

Así pues y por coherencia con lo dicho en la citada sentencia, procede acordar, al igual que en aquella, la desestimación integra del recurso interpuesto.

TERCERO.- No se aprecia temeridad o mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la compañía 'PINTURAS Y REVESTIMIENTOS DEL SUR,S.L.' contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.