Sentencia Administrativo Nº 93/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 177/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 177/08

Partes:

Apelante: Don Jacobo y Doña Elisabeth

Apelada: Don Matías

S E N T E N C I A nº. 93

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el presente recurso de apelación nº 177/08, interpuesto por Don Jacobo y Doña Elisabeth , representados por el Procurador Don Antonio de Anzizu Furest y asistido por el Letrado Don Jordi Abel Fabre. Se ha personado como parte apelada Don Matías , representado por la Procuradora Doña Laura Carrión Rubio y asistido por la Letrada Doña Yolanda Guerra Aznar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia nº 98/08 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Barcelona en el Recurso nº. 38/06 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Tramitada la apelación, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 3 de febrero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Dn. Jacobo y Dña. Elisabeth se alzan contra la sentencia de 3 de abril de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona ; ha sido parte apelada Dn. Matías .

SEGUNDO.- El apelado impugnó ante el Juzgado nº 6 de Barcelona la desestimación presunta de la reposición interpuesta contra la resolución de 9 de mayo de 2005 del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès denegándole una licencia de obras; tramitado recurso ordinario finalizó por sentencia de 3 de abril de 2008 que estima la demanda y otorga la licencia por silencio administrativo positivo imponiendo las costas a los apelantes.

TERCERO.- Como primer motivo impugnatorio de la sentencia apelada, se alega desviación procesal del objeto del recurso.

Sostiene la apelante que el juzgado de instancia fundamenta sus razonamientos en jurisprudencia que no es aplicable al hecho enjuiciado, puesto que no se trata de una orden de derribo, sino de una denegación de licencia urbanística y de la comisión de una infracción de esa naturaleza.

El desajuste en relación al planeamiento impide la legalización de lo construido sin licencia, por lo que el silencio positivo no puede operar al no adecuarse la construcción al ordenamiento urbanístico (artc. 5.2 Ley 2/2002, de Urbanismo ).

La cuestión que se debate es si el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès denegó o no debidamente al actor Dn. Matías la licencia de legalización de lo construido y, si la sentencia, que estima la demanda, apreciando que la licencia se ha ganado por silencio positivo, por ser legalizable la construcción de una piscina, sin permiso municipal, pero sobre terreno idóneo para que aquella fuera otorgada, es correcta.

De lo actuado en el proceso y, de la prueba practicada se infiere: a) que, el 17 de marzo de 2004 el actor solicitó al Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès licencia de obras menores para legalizar la construcción de una piscina en las parcelas 10-12 resultantes del Plan Parcial de Costa del Golf, acompañando el correspondiente proyecto técnico, que fue informado desfavorablemente por la Administración competente, porque las cotas de las plataformas de nivel no se ajustaban al proyecto de edificación de la vivienda conforme a la licencia de fecha 2 de abril de 2001, otorgada por el citado Ayuntamiento; y, b) la prueba pericial, cuyo dictamen emitió el perito procesal Dn. Juan Alberto (arquitecto) en lo referente a la cota prevista en el proyecto básico de la piscina constató que rebasa la cota normativa en 22 centímetros si bien existieron movimientos de tierras en el proceso urbanizador, y la diferencia está generalizada en la zona, sin constancia de cotos reales.

De todo ello, resulta que el apelado construyó sin licencia una piscina en unas parcelas de su propiedad sitas en el término municipal de Sant Cugat del Vallès, al que solicitó su legalización que fue denegada, en el acto recurrido, por no ajustarse a las cotas normativas sobrepasándolas en 22 cms.

CUARTO.- La sentencia apelada fundamenta y justifica tal desfase en el principio de proporcionalidad, argumentando que al tratarse de una construcción que incumple los parámetros del planeamiento, su demolición sería desproporcionada y, sobre esa base, considera que la obra es legalizable y que la licencia solicitada se ha obtenido por silencio administrativo positivo conforme a los artículos 81 y 82 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de 13 de junio de 1.995 en relación con el artículo 180.2 de la L.U. 2/2002, de 14 de marzo .

No se puede compartir ni esa tesis ni la decisión tomada al estimar la demanda porque, por un lado, la infracción de los parámetros del planeamiento rebasando la cota normativa de las plataformas, en ningún caso convierte en legalizable la construcción de la piscina, cuando se acredita que la cota real rebasa en 22 cms la cota normativa, que reiteradamente, hasta para edificios, esta Sala ha venido declarando la naturaleza infractora de tal proceder y, por otro lado, tampoco puede operar el silencio positivo contra el ordenamiento urbanístico conforme a la preceptiva del artículo 5 de la citada L.U. 2/2002 .

A los fines de este proceso, son irrelevantes los antecedentes referidos a la licencia de edificación de la vivienda, o a los razonamientos sobre si el ajusta lo construido de las parcelas colindantes a la normativa aplicable, por la sencilla razón de que nos encontramos ante una cuestión puntual que define el objeto del litigio, es decir, si la resolución de 9 de mayo de 2005 del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès es correcta y conforme a Derecho, al denegar licencia para la legalización de unas obras, ejecutadas sin permiso administrativo, cuyo proyecto técnico no se ajusta a los parámetros sobre cotas normativas del planeamiento que las establece, lo que desprovee de toda eficacia a tales cuestiones ajenas a la litis, como lo son la infracción urbanística, las resoluciones respecto al edificio existente y, la posible demolición de lo irregularmente construido, por cuanto ninguna de esas cuestiones integran el acto impugnado.

QUINTO.- Por último, la orden de restauración de la realidad física alterada es una consecuencia legal de la ejecución de obras sin autorización administrativa regulada en el Capítulo II del Título VII de la repetida L.U. 2/2002, que debe ser objeto del oportuno requerimiento municipal que aquí no se analiza, por su naturaleza meramente ejecutiva.

SEXTO.- Por lo expuesto, procede la estimación íntegra del recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y desestimando el recurso interpuesto por Dn. Matías contra la resolución de 9 de mayo de 2005 del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès, que se declara conforme a Derecho.

SÉPTIMO.- No procede imponer las costas en ambas instancias a ninguna de las partes. (artc. 139 L.J.C.A.)

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dn. Jacobo y Dña. Elisabeth , contra la sentencia de 3 de abril de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona , que se REVOCA íntegramente y, en su virtud, se DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dn. Matías contra la resolución de 9 de mayo de 2005 del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès, que se declara conforme a Derecho. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.