Sentencia Administrativo Nº 93/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2186/2002 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00093/2009

RECURSO Nº 2186/02

PONENTE: Sra. Mª Jesús Muriel Alonso

SENTENCIA N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. Mª Jesús Muriel Alonso

D.José Luís Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Álvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veinte de enero del año dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 2186/02, seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Gaspar , en su propio nombre y representación, contra la desestimación, por silencio administrativo, de la petición por él formulada al Director General de Relaciones con la Administración de Justicia mediante escrito de 15 de octubre de 2002 relativa al abono de una indemnización por gastos de desplazamiento.

Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día catorce de enero del año en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Muriel Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: - Se ha de comenzar indicando que, pese a que el hoy recurrente, D. Gaspar , formula el presente recurso contencioso-administrativo como instrumento para hacer cesar lo que él entiende como una vía de hecho, en realidad, como señala el Auto de cuatro de abril de 2005, dictado por la Sección primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que obra en estos autos, el objeto del presente recurso no es otro que la desestimación por silencio administrativo, de la solicitud efectuada por el recurrente al Director General de Relaciones con la Administración de Justicia relativa al abono de las dietas correspondientes a los desplazamientos diarios que el hoy actor realiza a su centro de trabajo.

Así, el recurrente, auxiliar de la Administración de Justicia, en el suplico de su escrito de demanda, literalmente solicita que "se le indemnice mediante las dietas estipuladas por el Ministerio según el RD 462/02, de 24 de mayo por sus desplazamientos diarios a la ciudad de Madrid", y fundamenta dicha petición con los siguientes argumentos: señala que participó en un concurso de traslado de auxiliares convocado por resolución de 19 de diciembre de 2001 (BOE de 27 de diciembre de 2001) de la Secretaría de Estado de Justicia. Que en el referido concurso, entre otras plazas, se ofertaban seis para la "adscripción a la Fiscalia de Alcalá de Henares", otorgándosele una de ellas. Que, cuando fue a tomar posesión, tuvo conocimiento de que dicha Fiscalia tenia su sede de manera provisional en Madrid, en lugar de en Alcalá de Henares, pese a que por el Ministerio no se había efectuado observación alguna en tal sentido, (a diferencia de lo que ha sucedido en posteriores concursos donde ya se ha advertido en la publicación del concurso dicha situación), y que, por ello, ha tenido que desplazarse diariamente desde su residencia habitual, ubicada en Alcalá de Henares, a la ciudad de Madrid, donde se ha situado, provisionalmente, el centro de trabajo. Por todo ello, solicita que le sean abonadas las dietas correspondientes, al amparo del Real decreto 462/02 de 24 de mayo , por sus desplazamientos diarios, así como los gastos de desplazamientos durante el mes y medio que ha estado desplazándose desde Alcalá de Henares a Madrid.

El Abogado del Estado contesta la demanda y alega, en primer término, la inadmisibilidad del recurso por interponerse fuera del plazo legalmente establecido y señalando, en cuanto al fondo, además de la inexistencia de "una vía de hecho" por parte de la Administración, la ausencia de los presupuestos exigidos en el RD 462/2002.

SEGUNDO- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso analizar la eventual concurrencia de la inadmisibilidad del recurso que opone la Abogacía del Estado, por ser extemporáneo el recurso contencioso administrativo, causa prevista en el apartado e) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1.998 , y ello porque una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

La extemporaneidad del recurso dimana, según el Abogado del Estado, de entender que, impugnándose una actuación material constitutiva de una vía de hecho, y habiendo formulado el recurrente el requerimiento con fecha 23 de septiembre de 2002, como el recurso no se formuló hasta el 31 de octubre de 2002, incurre en extemporaneidad, toda vez que había transcurrido con exceso el plazo de diez días establecido en el artículo 46 de la LJCA para la interposición del recurso contencioso administrativo.

Sin embargo, la Sala entiende que dicha causa de inadmisibilidad ha de ser desestimada, toda vez que, como se ha indicado en el Fundamento anterior, pese a la denominación y terminología, en principio utilizada por el recurrente, no nos encontramos ante la impugnación de "una vía de hecho", sino que el objeto del presente recurso lo constituye la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por el recurrente al Director General de Relaciones con la Administración de Justicia.

Al ser esto así, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional y de la propia Sala 3ª del Tribunal Supremo, respecto al plazo para interponer el recurso contencioso administrativo frente a actos presuntos negativos, esto es, desestimatorios de la pretensión, es claro que no se puede considerar que el presente recurso se haya formulado fuera de plazo.

En efecto, recordemos que dicha doctrina, partiendo de que en la actual regulación en la Ley 30/1992 , tras su modificación por Ley 4/1999 , el silencio administrativo se configura como una ficción legal en beneficio del administrado, y no como un verdadero acto desestimatorio presunto, considera que se impide la aplicación del plazo de seis meses para recurrir contenida en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en relación a los actos administrativos presuntos. Así, la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril del año 2005 , (Recurso número 7390/2002), declara lo siguiente: " CUARTO.- La cuestión sometida a nuestra consideración no fue pacífica durante la vigencia de la LJCA EDL 1998/44323 1956 como pone de relieve la sentencia de 28 de enero de 2003 . No obstante la citada sentencia de este Tribunal ya explicita que "En la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 1987 , seguida después por las sentencias de 28 de noviembre de 1989, 18 de marzo de 1995, 23 de noviembre de 1996 y 19 de junio de 1998 , armonizando la interpretación de la Ley Jurisdiccional con lo declarado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de 21 de enero de 1986 y 21 de diciembre de 1987 , en los casos de silencio negativo puede entenderse como máximo que el particular conoce el texto íntegro del acto, pero no los demás extremos que deben constar en toda notificación, por lo que siendo entonces defectuosa, sólo surtiría efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación en tal sentido por el interesado o interponga el recurso pertinente, concluyéndose que puede calificarse de razonable una interpretación que compute el plazo para recurrir contra una desestimación presunta como si se hubiera producido una notificación defectuosa".

Y, en fecha más reciente, la sentencia de 23 de enero de 2004 dictada en un recurso en interés de la Ley en que la Administración pretendió una interpretación restrictiva del art. 46.1 de la vigente LJCA se afirmó en su fundamento TERCERO.- "El Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de febrero, 204/87 de 21 de diciembre y 63/95 de 3 de abril ha proclamado: y con respecto a los efectos del silencio negativo "que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales", concluyendo el Tribunal Supremo que "la notificación sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente". Así declara que "el actual artículo 42.4.2º de la L.P.A.C . dispone: en todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente."

El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. En él se establece una regla general, universal, que no admite excepciones:"en todo caso", regla general que se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente "informarán" a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo.

La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr".

Insiste en que "no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales (STC 179/2003, de 13 de octubre ). Adiciona que "no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo ...".

Pues bien, la aplicación de dicha doctrina al presente caso, nos conduce a estimar que el presente recurso no se interpuso fuera de plazo alguno.

TERCERO:-En cuanto al fondo del recurso, como antes se ha señalado, este viene referido a la determinación de si el actor tiene o no derecho a percibir las dietas y gastos de locomoción por sus desplazamiento desde de Alcalá de Henares, localidad donde reside, hasta Madrid, ciudad donde se encuentra la sede de la fiscalia a la que fue destinado.

El tema debe resolverse acudiendo a lo dispuesto en el Real Decreto sobre indemnizaciones por razón de servicio, el RD 462/2002 . En este se definen las comisiones de servicio con derecho a indemnización, y así el art. 3 dispone: 1. Son comisiones de servicio con derecho a indemnización los cometidos especiales que circunstancialmente se ordenen al personal comprendido en el artículo anterior y que deba desempeñar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial, entendiéndose como tal el término municipal correspondiente a la oficina o dependencia en que se desarrollen las actividades del puesto de trabajo habitual, salvo que, de forma expresa y según la legislación vigente, se haya autorizado la residencia del personal en término municipal distinto al correspondiente a dicho puesto de trabajo y se haga constar en la orden o pasaporte en que se designe la comisión tal circunstancia.

Dicha autorización no altera el concepto de residencia oficial por lo que, en ningún caso, podrá tener la consideración de comisión de servicio el desplazamiento habitual desde el lugar donde se esté autorizado a residir hasta el del centro de trabajo, aunque éstos se encuentren en términos municipales distintos.

En dicho Real Decreto se considera "dieta" la cantidad que se devenga para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial, cantidad que se percibe en un 50% de los gastos de manutención, si la salida se ha producido antes de las 14 horas, o bien si iniciándose antes de esa hora, finaliza después de las 16 horas.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, la comisión de servicio con derecho a indemnización que contempla el Real Decreto se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Es una misión o cometido de carácter circunstancial que el funcionario público está obligado a realizar.

b) Su desempeño exige el traslado forzoso de aquél, aunque temporalmente, a un lugar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial.

c) La comisión de servicio no afecta al destino del funcionario, ya que presupone que su residencia oficial permanece invariable.

De otra parte, es de señalar que conforme dispone el artículo 54 del Reglamento Orgánico de los Cuerpos oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de justicia, aprobado por R.D 249/96, de 16 de febrero , vigente en el momento en que acontecieron los hechos examinados, en la convocatoria de los concursos deben constar las plazas vacantes, con expresión del centro de trabajo respectivo, pero no es preceptivo el anunciar la sede, aunque esta provisionalmente fuese distinta de la localidad del puesto de trabajo.

Pues bien, es esta normativa la que impide que puedan aceptarse las pretensiones del recurrente, concluyéndose en la inexistencia de derecho alguno del actor a ser indemnizado.

En efecto, en primer lugar, es claro que no estamos en presencia de ningún cometido especial que circunstancialmente se haya ordenado al recurrente, por lo que no puede hablarse de comisión de servicios en el sentido del art. 3.1 del R.D. 462/2002 , ya que el traslado del Sr. Gaspar se realiza para el desempeño de su trabajo ordinario; pero es que, además, es de indicar que la decisión de fijar el recurrente su residencia en Alcalá de Henares no fue consecuencia de su participación en el concurso, sino de su propia voluntad, siendo, incluso, difícilmente admisible que el hoy recurrente no fuese informado, como señala la Administración, de la ubicación provisional de la Fiscalia de Alcalá.

En definitiva, no procede la estimación del recurso, puesto que no se dan las circunstancias para el abono de las dietas y gastos de desplazamiento reclamados, sin que exista tampoco base suficiente para incluir el presente supuesto entre uno de los casos excepcionales a que se refiere la disposición adicional 6ª del RD 462/2002 , cuando establece que " en los casos excepcionales no regulados por este Real Decreto que originen gastos que hayan de ser indemnizados, corresponderá a los Ministerios de Hacienda y administraciones Públicas la aprobación conjunta del correspondiente régimen de resarcimiento, a través de la comisión ejecutiva de la Comisión Interministerial de retribuciones",no sólo porque no se ha instado tal aprobación conjunta, como seria preceptiva, sino no también porque no existe justificación alguna para que los costes que señala el recurrente deban ser soportados por el erario público.

CUARTO: Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el presente recurso, sin efectuar expresa imposición de costas, al no apreciarse las circunstancias que establece el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la causa de inadmisibilidad formulada por el Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 2186/02, interpuesto por D. Gaspar , en su propio nombre y representación, contra la desestimación, por silencio, de la petición que efectuó, reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución; desestimación que, por ser conforme a Derecho, confirmamos; y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Muriel Alonso, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe