Sentencia Administrativo Nº 93/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 92/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián-Donostia

Administrazioarekiko Auzietako 1 Zk. Ko Epaitegia

Procedimiento Ordinario 92-2011

SENTENCIA Nº 93/2012

En San Sebastián, a 2 de mayo de 2012.

Vistos por mí, D. Gonzalo Pérez Sanz, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, los presentes autos de Procedimiento Ordinario 92-2011 seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Bartolomé y Dª. Estibaliz contra el AYUNTAMIENTO DE ZARAUTZ, representados y asistidos por los profesionales que puede verse en acta, sobre licencias urbanísticas, siendo recurrido el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zarautz de 30 de diciembre de 2010 que desestima el recurso de reposición presentado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de octubre de 2010 que declara formalmente la caducidad de la licencia otorgada el 12 de febrero de 2004 a D. Bartolomé para instalar una pérgola anexa a la vivienda situada en DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM001 , dicto esta Sentencia en virtud de las facultades que me son dadas por la Constitución Española.

Antecedentes

Primero. Las actuaciones arriba referenciadas se iniciaron en virtud de recurso contencioso administrativo contra la actuación administrativa antedicha, interesando la representación del recurrente que se dictare Sentencia 'revocando el Acuerdo del Ayuntamiento de Zarautz de 30 de diciembre de 2010 declarando que no procede declarar formalmente caducada la licencia otorgada a D. Bartolomé el 12 de febrero de 2004, imponiendo las costas del proceso a la administración demandada'.

Segundo.Tramitado el procedimiento habiendo contestado a la demanda la corporación municipal y formuladas conclusiones por las partes, quedaron las actuaciones vistas para Sentencia.

Fundamentos

Primero. Acciona la parte recurrente contra la resolución administrativa de 30 de diciembre de 2010 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra Acuerdo del Ayuntamiento de Zarautz de 28.10.2010, punto 3º en cuanto declaraba caducada la licencia otorgada el 12.2.2004 a D. Bartolomé para instalar una pérgola anexa a la vivienda situada en DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM001 .

En síntesis, indica la parte actora que en el año 2001 formularon consulta al Ayuntamiento para saber si se necesitaba licencia de obras para instalar una caseta y una pérgola en el jardín de su vivienda en DIRECCION000 nº NUM000 , indicándose por la corporación municipal que no era necesario. El 3 de julio de 2003 se instaló la pérgola como otras existentes en la misma calle, pero posteriormente mediante Decreto de 9 de julio de 2003 se requirió por la corporación municipal que se solicitare la correspondiente licencia, con la advertencia de que si no se solicitaba se ordenaría reponer los bienes afectados al estado anterior al inicio de las obras. Solicitada licencia se presentaba la documentación requerida, emitiéndose informe por la aparejadora municipal. Modificado el proyecto inicialmente presentado, la aparejadora municipal emitió nuevo informe en el que se indicaba que instalación de ese tipo había sido autorizada en DIRECCION000 NUM002 . Mediante Acuerdo de 12.2.2004 la Junta de Gobierno autoriza a los recurrentes el uso de la pérgola desmontable en la terraza de su vivienda con la condición de que no tuviere cobertura ni cierres laterales que la hicieren habitable. En 2008, por obras en la fachada del edificio se modificó parcialmente la pérgola. Teniendo constancia de ello el Ayuntamiento, se da plazo a los actores para hacer alegaciones indicándose que se volvió a reinstalar y reparar la pérgola en las mismas condiciones que estaba según licencia de 12 de febrero de 2004. Por Acuerdo de octubre de 2009 se ordenaba a los recurrentes retirar la instalación anexa y que la misma se ajustare a la licencia de 2004. Fue recurrido y los informes del TAG propusieron la desestimación solicitando que se iniciara procedimiento para extinguir los efectos de las licencias de 12.2.2004. Se dicta Acuerdo de 28.10.2010, se recurre en reposición y se desestima por Acuerdo de 30.12.2010. Entiende la parte actora que el recurso debe estimarse en cuanto que la pérgola instalada se ciñe a la licencia autorizada de 2004; asimismo, resulta que se aplica en la Resolución una normativa que no procede ya que la Ley del Suelo de 2006 no puede regir licencia de 2004; entiende que hay falta de motivación en la resolución que desestima el recurso; por último, la caducidad tiene carácter restrictivo y por ello no puede aplicarse.

La corporación municipal sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida refiriendo el siguiente iter cronológico: 1º. Denuncia de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM003 por gran pergola cobertizo de madera en julio 2003. 2º. 9 de julio de 2003 tras informe de Policía Municipal requerimiento para solicitar la preceptiva licencia. 3º. Solicitud de licencia para pérgola en agosto 2003. 4º. Tras informe, acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 12.2.2004: '1. Autorizar a Bartolomé el uso de la pérgola desmontable instalada en DIRECCION000 NUM000 NUM002 conforme a la solicitud formulada el 6 de octubre de 2003 por considerarla como mobiliario o elemento ornamental de la terraza compatible con los usos permitidos por el art. 41 de las NNSS. La pérgola no podrá disponer de cobertura ni de cierres laterales que la hagan habitable.2. Denegar la autorización del uso de terraza para la caseta o pabellón de madera por contravenir el régimen de usos previstos para el suelo libre privado. 3. Requerir a Bartolomé para que en el plazo máximo de un mes a contar del día siguiente al de la notificación de esta resolución retire la citada caseta apercibiéndole de que transcurrido dicho plazo sin que se de cumplimiento a lo ordenado el Ayuntamiento procederá a retirarla en ejecución subsidiaria y a su costa'. 5º. Recurrido en reposición se desestima, se interpone contencioso administrativo en el nº 2 de S.S y allí se desiste. 6º. En acuerdo de 16.12.2004 se decide volver a requerir al interesado para que en cumplimiento del Acuerdo de la Junta Gobierno Local de 12 de febrero de 2004 y en el plazo de un mes retire la caseta instalada en la terraza DIRECCION000 NUM000 NUM002 , con apercibimiento de ejecución subsidiaria y o incoación de expediente sancionador en caso de incumplimiento. Se presentan escritos por el recurrente para instalar caseta que le permita guardar material de jardinería. Se emite informe y en septiembre de 2005 se le requiere para que en el plazo de un mes cumpla lo dispuesto en el Acuerdo de 12.2.2004 y 21 de enero de 2005. 7º. Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22.10.2009 se insta la retirada de la instalación anexa a la vivienda en DIRECCION000 NUM000 NUM001 o en su caso la adecuación de la misma a las condiciones de autorización de pérgola el 12 de febrero de 2004. Reposición desestimada, comunicando el Sr. Bartolomé verbalmente su disposición a retirar la estructura y cumplir el acuerdo de 22 de octubre por lo que se suspende el expediente y no se adopta acuerdo de desestimación del recurso ni se inicia expediente restauración de la legalidad urbanística. 8º. Habiendo transcurrido tiempo, el técnico del Ayuntamiento considera que procede reiniciar las actuaciones; el 28 de octubre de 2010 previa audiencia del interesado sin alegaciones se acuerda formalmente declarar caducada la licencia otorgada el 12 de febrero de 2004 para instalar pérgola anexa a la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM001 .. Interpuesta reposición se desestima. Entiende la corporación local que procede declara la caducidad de la licencia concedida en 2004. Considera correctamente fundada jurídicamente la resolución impugnada, entendiéndola suficientemente motivada; también afirma que no se infringe la excepcionalidad de la caducidad ya que los actores no han cumplido en plazo de 6 meses ni han respetado las condiciones de la licencia.

Segundo.El expediente administrativo se inicia mediante escrito de denuncia de la C. Propietarios de DIRECCION001 , folio 1, Acuerdo de 9 de julio de 2003 requiriendo solicitud de licencia. Solicitud al folio 4. Informe en la página 9. Modificación de proyecto. En el folio 30, Acuerdo de 12 de febrero de 2004. Reposición en la hoja 31. Desestimación al folio 40. Procedimiento en C-A nº 2. Informe de inspección de 25.11.2004 comprobando que chabola y pergola siguen estando en el mismo lugar. Desistimiento en el J.C.A folio 46 y 47. Informe del TAG de 26.11.2004 para retirar la caseta instalada. Acuerdo de 20.12.2004 al efecto, folio 50. Escritos de la parte. En el folio 70 correo electrónico sobre retirada de la caseta con material gráfico: fecha 28 de mayo de 2010. En el folio 75 obra el Acuerdo de 28 de octubre de 2010, punto 3º, en el que se resuelve 'declarar formalmente caducada la licencia otorgada el 12 de febrero de 2004 a D. Bartolomé para instalar una pérgola anexa a la vivienda situada en DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM001 '. Reposición al folio 77 y Acuerdo de 30 de diciembre de 2010 por el que se resuelve: 'desestimar el recurso de reposición presentado por D. Bartolomé y Dª. Estibaliz al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de octubre de 2010 (caducidad licencia construcción pérgola DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM001 ); indicando que era acuerdo definitivo que ponía fin a la vía administrativa y recursos pertinentes (contencioso administrativo en los J.C.A de San Sebastián).

En la ampliación del expediente administrativo al folio 1 obra comunicación del Sr. Bartolomé con entrada el 29 de marzo de 2010 en la que se indica: 'que se ha modificado la pérgola a las condiciones de la licencia cuya foto adjunto. Esta modificación se refiere a la condición que se establece en la licencia de que la pérgola no sea habitable por lo que se ha practicado la apertura de los cierres laterales y cobertura'. En la página 3, plazo para alegaciones mediante escrito del Ayuntamiento de 21 de julio de 2009. Alegaciones al folio 4, escrito de 6 de agosto de 2009. Informe de 24 de agosto de 2009, folio 5 y 6 y pronunciamiento municipal, páginas 7 y ss: en las hoja 10 acuerdo de 22 de octubre de 2009 por el que, punto 2 a), se aprueba la Orden de restauración de la legalidad urbanística Retirada de la instalación en terraza Jardín. ( DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM001 ) acordándose 'ordenar a D. Bartolomé y a Dª. Estibaliz que retiren la instalación anexa a su vivienda situada al exterior de la línea de la fachada del edificio en el plazo de un mes y que la misma se ciña a la licencia autorizada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 12 de febrero de 2004, en la que se condicionó que la pérgola no podrá disponer de cobertura ni de cierres laterales. La falta de ejecución de la orden de reposición dará lugar a la imposición de hasta diez multas sucesivas coercitivas de hasta 600 euros cada una por plazos de un mes. Transcurrido el plazo para el cumplimiento voluntario derivado de la última multa coercitiva impuesta el Ayuntamiento ejecutará subsidiariamente la retirada de la estructura con cargo al infractor', indicándose que es acuerdo definitivo que pone fin a la vía administrativa y contra el que se puede interponer recurso de reposición o contencioso administrativo. Recurso de reposición en la página 12 fechado el 26 de noviembre de 2009. En la hoja 15 Acuerdo de 28 de octubre de 2010, punto 4, por el que se resuelve: 'Desestimar el recurso de reposición presentado por D. Bartolomé (...)'.

Como prueba en el presente contencioso administrativo acompaña el recurrente informe pericial no desvirtuado de contrario en el que el Aparejador Colegiado D. Saturnino refiere que girada visita el 6 de mayo de 2011 advierte que 'la pergola no posee cubierta que la haga habitable, los frentes norte y sur quedan libres de cerramiento que la hagan habitable'. Se acompaña material gráfico de la zona norte y zona sur de la pérgola que dispone de celosía con un paraviento para el crecimiento de las plantas, concluyendo 'Por lo tanto, resulta totalmente inhabitable ya que 'la pergola no dispone de cobertura ni cierres laterales que la hagan habitable'. El informe ha sido debidamente reiterado en sala con una exposición coherente en la que no se advierten contradicciones.

Tercero.Para resolver la cuestión que nos ocupa es necesario partir de los términos de la licencia concedida el 12 de febrero de 2004:

'1. Autorizar a Bartolomé el uso de la pérgola desmontable instalada en DIRECCION000 NUM000 NUM002 conforme a la solicitud formulada el 6 de octubre de 2003 por considerarla como mobiliario o elemento ornamental de la terraza compatible con los usos permitidos por el art. 41 de las NNSS. La pérgola no podrá disponer de cobertura ni de cierres laterales que la hagan habitable.

2. Denegar la autorización del uso de terraza para la caseta o pabellón de madera por contravenir el régimen de usos previstos para el suelo libre privado.

3. Requerir a Bartolomé para que en el plazo máximo de un mes a contar del día siguiente al de la notificación de esta resolución retire la citada caseta apercibiéndole de que transcurrido dicho plazo sin que se de cumplimiento a lo ordenado el Ayuntamiento procederá a retirarla en ejecución subsidiaria y a su costa'.

A partir de ahí y en cuanto que lo que opera la administración recurrida en la actuación recurrida objeto de la litis es la declaración de caducidad de aquella licencia de 2004, es preciso traer a colación que 'la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo flexibilidad y moderación en la apreciación de la caducidad de las licencias urbanísticas. Así, la sentencia de 28 de julio de 1986 declara que 'al ser la licencia manifestación del lícito ejercicio de preexistentes facultades del administrado la intervención administrativa ha de ser ejercida en la forma más favorable a la libertad individual - sentencia de 15 de abril de 1985 - y por ello la caducidad de la licencia - que se justifica en cuanto al plazo de iniciación o terminación de las obras en la seguridad jurídica y en la necesidad de evitar finalidades especulativas - ha de ser objeto de interpretación estricta sin operar automáticamente por el simple transcurso del tiempo por requerir un acto formal declarativo de la Administración adoptado después de los trámites precisos ...'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 24 de julio de 1995 al señalar que la declaración de caducidad 'ha de ser remate de un expediente seguido con intervención del interesado, emisión de informes, y acreditamiento y ponderación de todas las circunstancias concurrentes, incluidas sobre todo las que hayan determinado la inactividad del titular de la licencia, inactividad ésta que ha de revelar un evidente y claro propósito por parte del sujeto inactivo de abandonar o desistir de su intención de edificar, lo que es muy decisivo si se tiene en cuenta que al suponer el instituto de la caducidad un poderoso impedimento para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos siempre ah de ser interpretado con carácter restrictivo'siendo supuesto de hecho de esta doctrina jurisprudencial el de la caducidad de la licencia por el incumplimiento de los plazos de iniciación o terminación de la obra. Lo que nos lleva a abordar esta cuestión con la vigencia de la norma urbanística vigente en aquel momento: Normas Subsidiarias de 1999 que en el artículo 127 disponía: ' Caducidad. El acto de otorgamiento de la licencia municipal fijará los plazos de iniciación, interrupción máxima y finalización de las obras o instalaciones. En su defecto en el plazo de seis meses deberán hallarse ejecutadas las obras o instalaciones equivalentes al diez por ciento del presupuesto económico autorizado. El incumplimiento de los plazos referidos en el apartado anterior podrá dar lugar a la caducidad de la licencia y a la extinción del derecho a edificar mediante su declaración formal en expediente tramitado con audiencia del o de los interesados, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del T.R.L.S'.

Pues bien, en el supuesto que ahora analizamos resulta que la licencia se solicita una vez que ya se ha acometido la instalación de la pérgola, por ello se afirma en la resolución de 12 de febrero de 2004 'autorizar a Bartolomé el uso de la pérgola desmontable instalada en DIRECCION000 NUM000 a NUM002 a conforme a la solicitud formulada el 6 de octubre de 2003, por considerarla como mobiliario urbano o elemento ornamental de la terraza compatible con los usos permitidos por el art. 41 de las NNSS. La pérgola no podrá disponer de cobertura ni de cierres laterales que la hagan habitable'.

Por otro lado, del expediente administrativo se evidencia la realidad física de la existencia de pérgola desde el año 2003 de forma continuada. Por ello mismo, el informe del TAG que consta al folio 72 del e.a proponiendo iniciar expediente de caducidad de licencia parte de una premisa equivocada en cuanto que en ningún caso procede hablar de caducidad de licencia al haberse ya operado las obras en cuestión. Por lo tanto, sometido a esta jurisdicción revisora como actor administrativo propiamente impugnado el Acuerdo de 28 de octubre de 2010, punto 3º 'construcción de estructura sin autorización DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM001 caducidad de licencia, confirmado por acuerdo de 30 de diciembre de 2010, punto 5 desestimación de recurso de reposición interpuesto por D. Bartolomé (caducidad de licencia de construcción DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM001 ) y teniendo en cuenta el petitum de la parte recurrente transcrito en el hecho primero, procede estimar el presente recurso contencioso adminnstrativo y entender como no ajustado a derecho tal pronunciamiento del Ayuntamiento de Zarautz al no darse los presupuestos habilitantes para declarar la caducidad de una licencia urbanística.

Cuarto.-Por último, procede resolver sin costas, artículo 139.1 LRLCA.

Fallo

Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Bartolomé contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zarautz de 30 de diciembre de 2010 que desestima el recurso de reposición presentado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de octubre de 2010 que declara formalmente la caducidad de la licencia otorgada el 12 de febrero de 2004 a D. Bartolomé para instalar una pérgola anexa a la vivienda situada en DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM001 , pronunciamiento administrativo que se entiende no ajustado a derecho y se anula dejándolo sin efecto.

No se efectúa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 1885000000009211, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales y guárdese el original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.