Sentencia Administrativo Nº 93/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 115/2012 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso de apelación no 115/2012

Ilmos. Srs/as.:

Presidente:

Da Cristina Páez Martínez Virel

Magistrados:

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de abril de 2012.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación número 115/2012, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en nombre y representación Surfing Club Águila Playa, S.A., contra el Auto de fecha 16 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo no 2 de Las Palmas en el procedimiento de pieza de medidas cautelares 1/2012 .

Comparecen como partes apeladas la Procurador Da Ana Isabel Santana Grim, en representación de D. Vidal y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Las Palmas de 12 de enero de 2012, dictado en el procedimiento de Medidas Cautelares 1/2012 , se acordó 'ALZAR LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN del acto administrativo identificado en el antecedente de hecho primero de esta resolución acordada por Auto de 4 de Enero de 2.012, si realizar pronunciamiento sobre las costas.'.

SEGUNDO. Frente a dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la Procurador de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en nombre y representación Surfing Club Águila Playa, S.A. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las partes apeladas que formalizaron su oposición dentro del plazo conferido al efecto.

TERCERO. Elevados a la Sala los autos y el expediente administrativo, se formó el correspondiente rollo y quedaron los autos a la vista para resolver, senalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de abril de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto del presente recurso de apelación el Auto de fecha 16 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Las Palmas en el procedimiento de pieza de medidas cautelares 1/2012 que acordó alzar la suspensión -adoptada sin audiencia de la parte contraria en Auto anterior de 4 de enero de 2012-, el precinto del establecimiento 'Hotel Vital Suite' titular de la entidad recurrente.

La citada resolución, tras examinar los requisitos para la adopción de medidas cautelares con carácter general, razona lo que sigue en el Fundamento de Derecho Segundo:

'En el presente caso, se solicita por la Demandante que se suspenda el precinto del establecimiento, ya que el mismo haría ineficaz un futuro Auto de declaratorio de perdida sobrevenida de objeto petición formulada el pasado 19 de Diciembre de 2.011 como consecuencia del cumplimiento de la sanción impuesta a la actora y del inicio de una nueva actividad en el establecimiento VITAL SUITE que es conforme as la normativa municipal, ya que el 1 de Septiembre de 2.011 se procedió a la clausura de la actividad hostelera y en estos momentos no se está realizando una actividad hostelera, sino la de Centro médico con residencia como se recoge en la Ordenanza municipal para la que se ha instado Licencia el 18 de Agosto de 2.011 que aun no ha sido resuelta pese a contar con el correspondiente informe técnico favorable y Resolución del Servicio Canario de la Salud concediendo autorización de funcionamiento para el centro polivalente denominado 'TERAPEUTICAS ACUÁTICAS'.

El recurrente alega que la ejecución del acto impugnado haría perder al recurso de su finalidad legítima, y acarrearía perjuicios irreparables, pues la suspensión de la actividad supondría la desaparición del negocio emprendido y el correspondiente despido inmediato de todos los trabajadores.

Por su parte tanto el Ayuntamiento como los codemandados se oponen, a la suspensión alegando que el precinto tiene por objeto impedir que en el establecimiento siga desarrollando una actividad sin licencia, ya sea la hostelera como la residencial médica.

Debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo que distingue entre la orden de clausura de una actividad que venía ejerciéndose con la correspondiente autorización y la de aquélla otra carente de licencia, habiéndose declarado para este segundo supuesto (AA 17 noviembre 1988, 15 octubre y 21 diciembre 1990, 5 marzo, 20 mayo y 2 octubre 1991 y 14 febrero 1992) que, de acceder a la repetida suspensión, 'a todos los efectos, se daría lugar al mantenimiento de una situación o actuación ilegal preexistente por tiempo indefinido, a pesar de que no resulte autorizada por el ordenamiento jurídico'; y también ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 23 de noviembre de 1.987 y 22 de mayo de 1.993 ) que la falta de licencia no puede suplirse por el transcurso del tiempo, y que el conocimiento de una situación de hecho por la Administración municipal y hasta la tolerancia que pueda implicar una actitud pasiva de ella ante el caso de que se trate, no equivale al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora de la actividad.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y recordando además que la suspensión de una actividad que se ejerce sin licencia no es propiamente una sanción, sino una medida necesaria para el restablecimiento de la legalidad vulnerada, en este caso se ordena el precinto pues las instalaciones de la actora carecen de la necesaria Licencia de Actividad, pese a que la misma se haya solicitado y exista informe favorable sobre la actividad de 23 de Noviembre de 2.011 por ser esta conforma con el PGOU vigente en el Ayuntamiento y haber obtenido la autorización del Servicio Canario de la Salud para el funcionamientos del centro polivalente denominado 'TERAOEUTICAS Canarias', lo que no presupone necesariamente la concesión de la Licencia de actividad,.

Por otra parte debe recordarse que el acto impugnado en el Procedimiento principal del que es ejecución el precinto cuya suspensión se pretende en vía cautelar es el acuerdo del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 3 de Diciembre de 2.009, acuerdo que fue dictado en ejecución de la Sentencia de la sala del Tribunal Superior de Justicia de canarias de 3 de Marzo de 2.003 dictada en el Procedimiento Contencioso Administrativo 108/2.009 y en la que tras anular el convenio impugnado se condena al Ayuntamiento demandado a la apertura de Expediente de restauración y legalización y a la apertura y continuación del Expediente de apertura sin Licencia, que por lo que la Resolución recurrida en la que se ordena la clausura de un establecimiento sin Licencia de apertura que al día de hoy aun se carece.

En atención a lo expuesto, procede alzar la suspensión acordada por Auto de 4 de Enero de 2.012.'.

.'

La parte apelante considera, en síntesis, que la resolución no ha valorado debidamente las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican la suspensión del acto. Afirma que el día 1 de septiembre de 2011 clausuró la actividad hotelera lo que deja sin sentido el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 3 de diciembre de 2009 que dispone la clausura del establecimiento 'por razón de la actividad hotelera que se desempena', Acuerdo que constituye el presupuesto del acta de precinto que se impugna en este recurso contencioso-administrativo, acto de ejecución de aquel. Agrega que la nueva actividad, para la que ha solicitado licencia con fecha 18 de agosto de 2011 sin que el Ayuntamiento haya resuelto, cuenta con un informe técnico municipal favorable así como así como con autorización de funcionamiento para Centro Polivalente denominado 'Terapéuticas Acuáticas' del Servicio Canario de Salud y con licencia municipal de legalización de las obras obtenida por silencio administrativo y con informe técnico favorable.

El codemandado, tras relatar las vicisitudes del establecimiento en cuestión, sostiene que continúa desarrollándose una activad hotelera de alojamiento turístico independiente de la actividad para la que ha sido autorizada Terapéuticas Acuáticas S.L. por el Servicio Canario de Salud, actividad a desarrollar -según la Memoria presentada junto con la solicitud de licencia de actividad- 'en la parte central de la planta sótano'. En definitiva, concluye que no se trata de una nueva actividad sino de la misma anterior con el servicio anadido de servicios médicos en el centro de la planta sótano.

El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana defiende que, en cualquier caso, la nueva actividad no cuenta con licencia municipal y que no hay demora en la resolución del expediente tendente a su concesión.

SEGUNDO. La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la tutela cautelar puede resumirse en los siguientes términos siguiendo el Auto de 21 de septiembre de 2004 (Pte: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo):

'A) La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de tal medida aquél en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

B) La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguiente criterios:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como senala un ATS de 3 de junio de 1997 :

'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué danos y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como senala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entrana un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA :

'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia:

'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus boni iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en su art. 728 .

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al senalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros).

TERCERO. Para situar debidamente el objeto de este incidente es necesario tener en cuenta lo que sigue:

Debemos partir de la delimitación del acto administrativo impugnado y cuya suspensión se pretende. Se trata de un acto de ejecución del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 3 de diciembre de 2009 que dispone 'IMPONER a la entidad mercantil SURFING CLUB AGUILA PLAYA S.L., como responsable del desarrollo de la actividad sujeta a la Ley 1/1998, HOTEL VITAL SUITE, la sanción de CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO. Dicha clausura se llevará a efecto con precinto de las instalaciones transcurridos 30 DIAS NATURALES contados a partir del siguiente a la notificación de la presente acta, plazo que se otorga a los efectos de que el titular del mismo adopte cuantas medidas considere oportunas en orden al cese y desalojo de la actividad, todo ello sin perjuicio de las medidas a adoptar tendentes al restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada, de conformidad con la normativa de aplicación.'

El citado Acuerdo es consecuencia de la condena al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana 'a la apertura o continuación del expediente por apertura sin licencia' contenida en la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de marzo de 2003 recaída en el recurso contencioso-administrativo 108/2001.

Esta misma Sala y Sección, por Auto de 9 de julio de 2010, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el Auto del mismo Juzgado no 2 que denegó la medida cautelar de suspensión de aquel acuerdo.

Sentados estos precedentes, la solicitud de medida cautelar se amparó en dos pilares básicos: el peligro en la demora representado por la pérdida de empleos que supondría la clausura del establecimiento según afirma la actora, cuestión que no se discute ni en la instancia ni en el recurso de apelación; y la apariencia de buen derecho en que se centra todo el debate y que parte de la afirmación de que el Acuerdo de clausura de la actividad hotelera ya se habría cumplido o ejecutado.

No deja de resultar sorprendente que no se haga indicación alguna sobre la ponderación de los intereses concurrentes, debiendo destacarse se el acto recurrido trata de ejecutar la orden del clausura de una actividad que se ha venido desarrollando sin licencia desde hace más de diez anos con lo que ello conlleva (ausencia de imposición y verificación de medidas correctoras etc....), la presunta ilegalidad de la obra sobre la que se asienta tal actividad y el interés en la ejecución de la Sentencia antes mencionada.

Dicho esto, no podemos aceptar como fundamento de la denegación de la medida cautelar, que la clausura acordada 'vale para cualquier actividad', que es lo que viene a decir el Auto apelado y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. El Acuerdo antes mencionado ordenó la clausura de una actividad hotelera y su ejecución supone la adopción de las medidas adecuadas y proporcionadas para que el cese dicha actividad en el establecimiento. No puede extenderse a ninguna otra actividad por la sencilla razón de que no existe para ello un título de ejecución tal y como exige con carácter general el artículo 93.1 de la Ley 30/1992 (principio de autotutela ejecutiva). El exceso en la ejecución constituye vía de hecho.

Ahora bien, la cuestión está en saber si realmente se ha producido un cambio de actividad de modo que el Acuerdo antes mencionado no ampara el precinto que se recurre. Dentro del limitado ámbito de conocimiento que corresponde a este incidente y sin prejuzgar el fondo, los indicios apuntan a una respuesta negativa.

Como viene a decir el codemandado, continúa desarrollándose una actividad hotelera y la actividad sanitaria (Asistencia Sanitaria sin Internamiento) se presenta como complementaria y residual. En primer lugar, se autoriza a una persona distinta: Terapéuticas Acuáticas S.L. Según la Memoria presentada junto con la solicitud de licencia de actividad dicha actividad se desarrolla 'en la parte central de la planta sótano' hallándose destinado el resto del establecimiento a habitaciones (58) y servicios complementarios.

No podemos dejar de mencionar el informe de la Policía Local de 2 de febrero de 2012 -aportado por el codemandado como documento no 2- que resulta contradictorio con las manifestaciones efectuadas en la instancia y en el recurso de apelación. Dice así:

'Que personarlos en el lugar indicado, se observa que el complejo hotelero se encuentra abierto al público, manifestando su Director D. Evelio , con DNI, NUM000 , que el establecimiento se encuentra precintado por este Ayuntamiento desde la fecha 25 de enero de 2012, (exp. NUM001 ).

En el día de hoy, también se comprueba que la pegatina indicadora del precinto sigue colocada en su sitio original. Y que según manifiesta el citado director hotelero la ocupación está en aproximadamente un 90%. Así mismo manifiesta que el personal destinado a recepción y reservas tiene la orden expresa de no admitir ninguna nueva reserva. Y que se irá desocupando el mismo a medida que se vayan cumpliendo las estancias de los clientes.'.

Como podemos observar, las manifestaciones atribuidas por los Agentes de la Autoridad al Director del establecimiento -sea cierto o no lo que afirma- contradicen la posición de la propia entidad recurrente de que la actividad hotelera se encuentra cerrada desde el 1 de septiembre de 2011, lo que apunta indiciariamente que de lo que se trata es de eludir la clausura acordada del establecimiento hotelero.

No puede perderse de vista que la finalidad a asegurar con las medidas cautelares es la 'legítima.' En estas circunstancias no procede mantener una medida cautelar que, anadimos, nunca debió ser acordada pues no se ve cual es la 'excepcional urgencia' que concurre cuando el acto que acordó la clausura data de hace más de dos anos y el precinto se había comunicado con más mes de antelación a la solicitud de medida cautelar

Procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas de esta alzada a la recurrente de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en nombre y representación Surfing Club Águila Playa, S.A., contra la Resolución identificada en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución, y confirmar la citada Resolución.

Todo ello, con imposición de las costas procesales de esta apelación a la apelante.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.