Sentencia Administrativo Nº 93/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4251/2000 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00093/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4251/2000

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 19 de febrero de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4251/2000 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de la Plataforma en Defensa da Ría de Arousa y asistido del Letrado D. Mauricio Ruiz Ceniceros, contra los acuerdos del Concello de Vilagarcía de Arousa de 10 de enero de 2000, de concesión a Foresa, Industrias Químicas del Noroeste, S.A., y a Financiera Maderera, S.A. (FINSA), de licencia definitiva para poner en funcionamiento la actividad de parque de almacenamiento de hidrocarburos tipo B y productos químicos tipo B y de parque de almacenamiento de hidrocarburos tipos C y D, respectivamente, situado en el Peirao de Ferrazo, Porto de Vilagarcía de Arousa. Es parte demandada el Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa, representado por el Procurador Sr. García Giménez y dirigido por el Letrado Sr. Lado Fernández; y codemandada la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos; las entidades Financiera Maderera, S.A., y Foresa, Industrias Químicas del Noroeste, S.A., representadas por el Procurador Sr. Aguiar Boudín y asistidas por el Letrado Sr. Moreira Ferro, y la entidad Foresa, Industrias Químicas del Noroeste, S.A.. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante providencia de 28 de marzo de 2000 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Tras la entrega del expediente a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, lo efectúa interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se acuerde no ser conformes a derecho y se anulen las resoluciones recurridas con imposición de costas a la demandada y codemandadas.

TERCERO.-Por providencia de 14 de junio de 2000 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada. Mediante providencia de 8 de enero de 2001, se dio traslado a la codemandada, que interesa la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la entidad demandante e inimpugnabilidad parcial de la actuación administrativa y subsidiariamente se desestimen en cuanto al fondo las pretensiones, declarando la conformidad a Derecho de los actos impugnados. Y por la representación de las entidades codemandadas se solicita se dicte sentencia declarando igualmente la inadmisibilidad del recurso e inimpugnabilidad parcial o subsidiariamente la desestimación de las pretensiones de la demanda.

CUARTO.-Por auto de 6 de septiembre de 2001 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose su pertinencia mediante providencia de 24 de octubre de 2002, consistente en confesión judicial, documental, testifical y pericial; y dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones, así como a la demandada y codemandadas mediante diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2013, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 16 de diciembre de 2013, acordándose en providencia de 13 de marzo de 2014 dar traslado a las partes sobre la posible pérdida sobrevenida del objeto del recurso; siendo requerida la parte demandante para aportar documentación; y señalándose el día 12 de febrero de 2015 mediante providencia de 2 de febrero de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituyen los acuerdos del Concello de Vilagarcía de Arousa de 10 de enero de 2000, de concesión a Foresa, Industrias Químicas del Noroeste, S.A., y a Financiera maderera, S.A. (FINSA), de licencia definitiva para poner en funcionamiento la actividad de parque de almacenamiento de hidrocarburos tipo B y productos químicos tipo B y de parque de almacenamiento de hidrocarburos tipos C y D, respectivamente, situado en el Peirao de Ferrazo, Porto de Vilagarcía de Arousa.

Ha de partirse de que la STSJ, Contencioso sección 3 del 28 de abril de 2006, dictada en recurso 7048/2003 , contra la impugnación por la 'Asociación Plataforma en defensa de la RÍa de Arosa' APDRA, entidad sin ánimo lucrativo para la defensa y protección integral de la Ría, en recurso en que se solicitaba la nulidad de las resoluciones dictadas por la Delegación Provincial de la Consellería de Industria de Pontevedra de 5 de abril de 2000, por las que se autorizaron las instalaciones de almacenamiento de Hidrocarburos tipo B en la zona de ampliación o relleno del Puerto de Villagarcía de Arosa para servicio de los operadores al por mayor y para la Sociedad Foresa, (Industrias Químicas S.A.) y otro de tipo C y D para Finsa en una superficie de parcelas de 12.666 m2 y 6.665 m2 respectivamente, en una única instalación de depósitos a 1 kilómetro de poblaciones, estimó la nulidad de la petición el 28 de diciembre de 1999, por entender que se había incurrido en las causas previstas en el art. 62.1 inciso e ) y f) de la Ley 30/1992 por prescindir de los trámites necesarios para obtener dichas autorizaciones sin haber cumplimentado la normativa reguladora sobre ciertas medidas de seguridad exigidas en el R.D. 886/88 de 15-7 y 1254/99 de 16-7, y se anularon las resoluciones recurridas. Además se dictó auto de aclaración, de 2 de junio de 2006, en el recurso 7048/2003, en que se dice que la estimación y nulidad de las resoluciones a que se refiere el recurso, alcanzan a la resolución de 5 de abril de 2000, de la Delegación Provincial de Pontevedra de la Consellería de Industria e Comercio por la que se autorizaba a FINSA a prestar servicios de operadores al por mayor a los que se refiere el artículo 42 de la Ley 34/1998 , en parque de almacenamiento de hidrocarburos tipos C y D, situado en el Peirao de Ferrazo, Puerto de Vilagarcía de Arousa, y por la que se le autorizaba a FORESA a prestar tales servicios de hidrocarburos TIPO B en el mismo lugar.

Además la STS, Contencioso sección 3 de 31 de marzo de 2009, dictada en el recurso 5119/2006 contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de abril de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 7048/2003 , seguido contra las resoluciones del Consejero de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia de 13 de noviembre de 2002 y de 19 de diciembre de 2002, que desestimaron las solicitudes de revisión de oficio de las precedentes resoluciones de la delegación provincial de dicha Consellería en Pontevedra, que acordaron autorizar que las instalaciones de almacenamiento de productos químicos tipo B y productos petrolíferos tipo B de las que las entidades mercantiles recurrentes son titulares, puedan prestar servicios a los operadores al por mayor. Y con relación al fondo refería que procedía la '...nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 62.1 e) del referido Cuerpo legal , por haberse prescindido del trámite esencial de evaluación de impacto ambiental exigido por la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, en los procedimientos de autorización de instalaciones de almacenamiento de productos petrolíferos y productos químicos'.Por ello se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles FINSA y FORESA, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de abril de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 7048/2003 .

Además en la STS, Contencioso sección 3, de 31 de marzo de 2009, dictada en el recurso 5119/2006 , se dice que 'Se confirma asimismo el criterio de la Sala de instancia de apreciar la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho por haberse prescindido del trámite esencial de evaluación de impacto ambiental'.

La cuestión que se suscita en primer lugar en el presente procedimiento a la vista del dictado de las resoluciones judiciales expuestas, fundamentalmente a la vista de las actuaciones dictadas en ejecución de sentencia en el procedimiento ordinario 7048/2003 y la declaración de impacto ambiental de 17 de octubre de 2012 , es sobre la posibilidad de que el recurso haya perdido su finalidad legítima. Con ello muestra su conformidad el Abogado del Estado; el Concello de Vilagarcía de Arousa defiende no haber solicitado la evaluación ambiental porque la Administración competente en dicha materia afirmó no ser necesaria la misma -extremo que carece de relevancia en el momento presente en que no se trata de determinar responsabilidades, sino de determinar si, una vez que la misma ha sido concedida, el recurso ha perdido o no su objeto-. Y se opone la parte demandante porque defiende que la pieza de ejecución de la Sección tercera no ha terminado, porque ese auto lo único que dice es que no es un acto dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia.

Ello es lo que ha dado lugar al dictado de la STSJ, Contencioso sección 2 del 19 de junio de 2014, recurso 4064/2006, en recurso promovido por la misma asociación aquí demandante, en relación con las resoluciones de la Consejería de Medio Ambiente de fecha 6 de noviembre de 2001 y 7 de febrero de 2002 por las que se acordó desestimar los recursos de alzada interpuestos contra la del Director General de Calidad y Evaluación Ambiental de fecha 1 de diciembre de 2000. En el mismo se puso de manifiesto la pérdida sobrevenida del objeto del recurso. Y se dice que la parte demandante no formuló alegaciones en trámite de audiencia sobre la carencia sobrevenida del objeto del recurso y la parte demandada mostró su conformidad con la misma, por lo que se concluyó considerando que dejó de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida y por ello se declaró la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento ordinario 4064/2006 seguido a instancia de la misma asociación aquí demandante en relación con las resoluciones de la Consejería de Medio Ambiente de fecha 6 de noviembre de 2001 y 7 de febrero de 2002.

Resulta por consecuencia relevante el dato de que se ha concedido la declaración de impacto ambiental, el 31 de julio de 2013. De lo que se trata es de determinar, en el presente recurso, si por circunstancias sobrevenidas ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial efectiva. Mas lo cierto es que las licencias siguen existiendo, son el objeto del presente recurso. Y por consecuencia hay ciertos motivos, en concreto el principal, referente a si era o no preceptiva tal declaración, en que ya no procede entrar porque se ha concedido. Pero también es cierto que no consta que se hayan otorgado nuevas licencias, y que existen alegaciones en la demanda, referentes a otros motivos distintos que no sean el carácter preceptivo del DIA, como es la referente al tema de las distancias del RAMINP, o el incumplimiento en materia de seguros de responsabilidad civil, que sí que han de ser analizados en cuanto que pudieran ser motivo de anulación de las licencias. Y ello aunque no conste que la DIA sea firme, porque se puede recurrir al impugnar la concesión de la autorización. Lo relevante, en síntesis, es que existe una sentencia firme en que se afirma el carácter obligatorio de la DIA y que la misma ha sido concedida. Precisamente la parte demandante pone de manifiesto que ha recurrido la autorización e indirectamente la DIA en vía administrativa, con fecha del sello del registro de la Xunta de Galicia de 31 de julio de 2013. Por consecuencia no ha lugar a considerar que el presente recurso haya perdido su objeto.

SEGUNDO.-De forma previa al examen del fondo del recurso, concretado de la forma anteriormente expuesta, han de ser tratadas las causas de inadmisibilidad alegadas por la parte demandada y codemandada.

Con respecto a la falta de legitimación activa, ha de partirse de que la demandante es una asociación que se constituyó el 26 de julio de 1999, según consta en la copia de sus estatutos. Por consecuencia, es anterior al acto recurrido, aunque sea posterior a la tramitación del procedimiento para su origen. Pero ello no es motivo para denegarle legitimación teniendo en cuenta los fines que persigue y que se recogen en sus estatutos. Y en cualquier caso el tema de la legitimación ya fue tratado por la Sección tercera de esta misma Sala en recurso interpuesto por la misma demandante y en que se decía que 'Se alega por las sociedades demandadas Forensa y Finsaque por la recurrente no está debidamente legitimado activamente por cuanto no está afectada la Asociación a que se refiere el art. 19 de la Ley Jurisdiccional , ya que no están dentro del objeto y fines de sus Estatutos la posibilidad de impugnar unos intereses genéricos y difusos para ejercitar la acción impugnatoria cuando solo persigue la Protección de la Ría contra la construcción de unos Depósitos que producen una alarma social y que se constituyó para impugnar las licencias provisionales objeto del recurso 4251/00..., sin embargo, hemos de tener en cuenta que existe un interés legítimo y directo por parte de la mayor parte de los integrantes de la Asociación, por cuanto afecta a un posible interés de carácter industrial, económico y moral y en especial en la protección de la integridad y salud de sus componentes y en especial de conformidad con el art. 45 de la CE al medio ambiente y al Sector turístico, industrial y proteger de los perjuicios que la autorización administrativa se hubiera dado sin las debidas medidas de seguridad y técnicas produciría sobre los habitantes de dicha zona, por lo que debemos rechazar la aludida causa de inadmisibilidad, por cuanto dicha instalación o almacenamientos de los hidrocarburos y productos químicos no es ajena a las localidades limítrofes y núcleos urbanos..'.

'... la Plataforma o Asociación (APDRA) recurrente persigue como finalidad la nulidad de las autorizaciones, lo cual no es obstáculo para su aplicación por cuanto la fecha de iniciación de la actividad y cuando se remitió la documentación fue en mayo de 1999 por las Entidades demandadas a la Administración autonómica.

Es evidente que la Asociación para la Defensa de la ría de Arousa comprende una Cofradía e Instituciones que implican a una serie de sectores o servicios que pueden estar afectados por la instalación de los citados tanques, depósitos y cargaderos de sustancias derivadas de los productos petrolíferos por lo que en el caso de una flagración daría lugar a un evidente riesgo para la vida, integridad y turístico, así como ecológico que se describen en la demanda y se vería afectada por el riesgo y contaminación o peligro de no adoptarse una serie de medidas de seguridad al instalar con la debida autorización tanto por el Ayuntamiento como por la Administración Autonómica al clasificarse como zona de gran riesgo y sensibilidad según estudios reflejados en el expediente.....'.

Igualmente en la STS, Contencioso sección 3 del 31 de marzo de 2009, recurso 5119/2006 , se confirma la legitimación activa de la asociación recurrente, al decir que '... con el derecho de acceso a los recursos que garantiza el artículo 24 de la Constitución , al apreciar la legitimación activa de la Asociación Plataforma en Defensa Da Ría de Arousa, que asume la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos que resultan afectados por las resoluciones administrativas que autorizan instalaciones de almacenamiento de productos petrolíferos y productos químicos en el muelle del Ferrazo del Puerto de Villagarcía de Arousa...'.

'... dicha Asociación, que agrupa a diferentes grupos, entidades y cofradías (Asociación Galega de Comercializadores de Mariscos [A.GA.CO.MAR], Asociación Galega de Empresarios Depuradores de Moluscos [A.GA.DE.], Asociación Galega de Empresarios de Cocedeiros Mexillón [A.G.E. C.M.], Agrupación de Mariscadoras/es da Illa de Arousa, Vilanova, Vilaxoán e Abanqueiro, Agrupación de Productores de Parques de Cultivo de Carril, Asociación Cultural e Deportiva 'Dorna', Asociación de Empresarios da Illa [A.E.I.], Asociación de Pais e Nais de Alumnos A.P.N.A. do Colexio da Illa, Asociaciones de Mexilloeiros 'A.M. Cabo de Cruz', 'A.M.I .', 'Rua Mar', Virgen del Carmen', 'Illa de Arousa' e 'San Sadurniño' de Cambados, Asociación de Mulleres Rurais 'A Lagoa' de San Vicente e da Illa da Arousa', Asociación de Pensionistas e Xubilados da Illa, AA.VV. 'A Unión' de Boiro, 'San Cristobal' da Illa, 'Outeiro' de Sobradelo e 'Insuiña' de Vilaxoán, Asociación Xuvenil 'Xiradella', Central Mexilloeiros de Galicia [CE.ME.GA], Club F. 'Celtiga', Cofradías de pescadores de Aguiño, O Grove, Illa de Arousa, Vilanova e Comunidade de Montes 'San Cristobal' de Abanqueiro, Confederación General del Trabajo (C.G.T.), Consello Regulador do Mexillón de Galicia, Esquerda de Galicia do Grove, EU-IU da comarca, Federación de Asociacións Arousa e Norte, Fogar do Pescador de Vilaxoán, Fundación Deportiva Municipal da Illa, Grupos Ecoloxistas: Colectivo Ecoloxista do Salnés [C.E.S.], 'Con do Forno', 'Gaia', Plataforma Anti-Contaminación de Vilagarcía, 'TOXO' de Rianxo, 'Ruscus' e 'LONDRAS' de Boiro, Partido Popular da Illa, Partido Socialista Obrero Español da Illa e Independentes do Grove, O.M.A.R., Organización de Productores de Mexillón de Galicia [OPMEGA], Protección Civil da Illa y Xunta de Montes da Illa), y que tiene como objeto la defensa de los intereses medioambientales de la ría de Arousa, asume la defensa de intereses pertenecientes a esa pluralidad de colectivos ciudadanos determinados reseñados, y que las resoluciones administrativas impugnadas afectan a bienes colectivos como el medio ambiente y la protección de la salud'.

'... la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso- administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio, F. 2 ; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero , F. 4).........'.Consecuencia de lo expuesto es que no puede denegarse legitimación a la demandante, por lo que procede la desestimación de la causa de inadmisión.

TERCERO.-Con relación al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) de la LRJCA , por considerar la ausencia del documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación -salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado; lo cierto es que examinando las actuaciones se verifica que en el folio 1051 del presente procedimiento judicial figura un certificado emitido por D. José Ramón Mariño Ferro, actuando en su calidad de secretario de la asociación demandante, emitido con fecha 24 de enero de 2000, en que se dice que en la asamblea extraordinaria del 17 de enero de 2000 se tomó, por unanimidad, el acuerdo de interponer el presente recurso contencioso-administrativo frente a las resoluciones de la comisión de gobierno del concello de Vilagarcía de Arousa de 10 de enero de 2000, por las que se concede a FINSA la licencia definitiva para poner en funcionamiento la actividad del parque de almacenamiento de hidrocarburos tipos C y D, sito en el peirao de Ferrazo, y a FORESA licencia definitiva para poner en funcionamiento la actividad de parque de almacenamiento de hidrocarburos tipo B y productos químicos tipo B, en el mismo lugar. Y le concede autorización al presidente para llevar adelante todas las acciones legales pertinentes en representación de la asociación.

CUARTO.-Respecto de la inimpugnabilidad parcial del acto administrativo, dado que se alega que recurrió la demandante contra la licencia provisional pero se desistió del recurso, y ahora se entabla el presente; ha de ser desestimado tal argumento como causa de inadmisión parcial del recurso porque el que se desistiera del recurso contra la licencia provisional no obsta a la posibilidad de recurrir la licencia definitiva, que es la que les permite el ejercicio de la actividad a las codemandadas, la licencia de apertura, tras la correspondiente visita de inspección con resultado positivo. Licencia provisional y licencia definitiva son diferentes y se pueden impugnar autónomamente, y el hecho de desistir en el recurso contra la licencia provisional no dejó consentido y firme el acto de la concesión de la licencia definitiva.

QUINTO.-Entrando en el análisis del fondo del recurso, se comienzan exponiendo en la demanda defectos formales y de procedimiento, al considerar, en primer lugar, que es obligatoria la notificación personal de los vecinos inmediatos del lugar del emplazamiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 30.2.a RAMINP, mientras que solo se notificó a cuatro particulares, y en la solicitud inicial a dieciséis, distintos de aquellos cuatro. De ello deriva la consideración acerca de la anulabilidad del acto por falta de un trámite esencial que considera conlleva la nulidad de la licencia. Tesis que no puede compartirse porque, en primer lugar, es un defecto que no le afecta, no le provoca indefensión, no existía por lo que no podía ser notificada, y de ello deriva que no proceda la anulación a tenor de lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 , y no puede actuar en defensa de intereses ajenos, puesto que se trataría de vecinos respecto de los que no consta que sean miembros de la asociación demandante, por lo que no puede ser un motivo de anulación. En cualquier caso, lo que sostiene la parte demandada es que se notificó a los vecinos que resultaron de la información suministrada por la policía, se hicieron alegaciones, incluso por la demandante, alegación que se elevó al Pleno el 26 de noviembre de 1999, e incluso hubo muchas más.

Y con relación a la información pública, a tenor del mismo precepto, conforme al cual se abrirá información pública, por término de diez días, para que quienes se consideren afectados de algún modo por la actividad que se pretende establecer, puedan hacer las observaciones pertinentes y se hará, además, notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar del emplazamiento propuesto; que entiende que ha de ser interpretado en relación con el artículo 86.1 de la Ley 30/1992 de manera que habría diez días para examinar el expediente y otros diez para hacer alegaciones, pero que el concello, en el trámite de información pública unificó el trámite de información pública con el de alegaciones; en cualquier caso no concreta qué indefensión le produjo el defecto alegado, por lo que no puede considerarse que pueda dar lugar a la anulación del acto recurrido. En cualquier caso, y a la fecha del trámite de información pública, la demandante no se había constituído -el acuerdo, en el folio 176 del expediente administrativo, es de 19 de agosto de 1997, mientras que la demandante se constituyó el 26 de julio de 1999-; y en cualquier caso la reducción del plazo en el trámite de información pública no quiere decir que se suprimiera. Como se expuso anteriormente, y que se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso 4795/2009, con fecha 23 de febrero de 2012 , 'Ahora bien, aun partiendo de la base de que a los propietarios de los predios afectados por el expediente de clasificación, indudablemente interesados en el procedimiento administrativo correspondiente, se les deben notificar dichos actos; aun así, no debe olvidarse que según reiterada jurisprudencia los defectos o irregularidades formales en la tramitación de los procedimientos administrativos resultan trascendentes en la medida que a través de ellos se genera una situación de indefensión real y efectiva, más allá de la meramente formal; y en este sentido, nadie está legitimado para alegar posibles indefensiones ajenas ( SSTS de 27 de diciembre de 2001 y 24 de octubre de 2002 ), pues puede acaso suceder que esas terceras personas cuyo emplazamiento personal se echa de menos hubieran conocido la existencia del expediente de referencia...., pero aun conociéndolo no hubieran querido, por larazón que fuese, personarse en él.

Y así ocurre en este caso, pues la Asociación recurrente no dice haber sufrido personalmente los efectos de una indebida comunicación del procedimiento ... (de hecho consta que intervino activamente en dicho expediente), por lo que desde su perspectiva propia e individual no se le originó a ellamisma ninguna indefensión. Tampoco se ha alegado ni consta que algunos de sus asociados (respecto de quienes la Asociación hubiera podido asumir su defensa) hubieran quedado en situación de indefensión por la falta de notificación del expediente. Así las cosas, las notificaciones que echa en falta corresponderían, en todo caso, a terceros que no se identifican, que no forman parte de la Asociación (pues nada se ha dicho y menos acreditado en tal sentido) ni consta que le hayan habilitado o autorizado para defender sus propios intereses; por lo que sería a esos terceros a quienes incumbiría la carga de reaccionar contra la falta de notificación y promover las acciones impugnatorias oportunas, pero no a la Asociación recurrente, que no puede litigar en este ámbito como mera defensora general de la legalidad'.

Las alegaciones referentes a los motivos de forma y procedimentales, por consecuencia de lo expuesto, han de ser desestimadas.

SEXTO.-Entrando en el análisis del fondo del recurso propiamente dicho, y respecto del RAMINP, se dice en la demanda que la distancia tenida en cuenta es errónea y que el parque de almacenamiento está situado a menos de 2.000 metros de núcleos de poblaciones agrupadas. Que no se tuvo en cuenta el verdadero emplazamiento y de ahí el informe favorable. Que son de aplicación sus artículos 3, 4, 5, 20 y 33 del citado reglamento; y que al ser una industria peligrosa o insalubre, opera la distancia de los 2.000 metros, que además, según sostiene, se aplica por la jurisprudencia a establecimientos no fabriles, y cita sentencias en tal sentido.

El Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (vigente hasta el 17 de noviembre de 2007 y de aplicación al caso); dispone en su artículo 3 que 'Serán calificadas como molestas las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen.

Insalubres. Se calificarán como insalubres las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudiciales para la salud humana.

Nocivas. Se aplicará la calificación de nocivas a las que, por las mismas causas, puedan ocasionar daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola.

Peligrosas. Se consideran peligrosas las que tengan por objeto fabricar, manipular, expender o almacenar productos susceptibles de originar riesgos graves por explosiones, combustiones, radiaciones u otros de análoga importancia para las personas o los bienes'.

En su artículo 4 que 'Estas actividades deberán supeditarse, en cuanto a su emplazamiento, a lo dispuesto sobre el particular en las Ordenanzas municipales y en los Planes de urbanización del respectivo Ayuntamiento, y para el caso de que no existiesen tales normas, la Comisión Provincial deServicios Técnicos señalará el lugar adecuado donde haya de emplazarse, teniendo en cuenta lo que aconsejen las circunstancias especiales de la actividad de que se trate, la necesidad de su proximidad al vecindario, los informes técnicos y la aplicación de medidas correctoras. En todo caso, las industrias fabriles que deban ser consideradas como peligrosas o insalubres, solo podrán emplazarse, como regla general, a una distancia de 2.000 metros a contar del núcleo más próximo de población agrupada'.

En su artículo 5 que 'Al hacerse la calificación en los grupos señalados en el artículo 3 y al resolverse la petición de licencias de apertura de estos establecimientos o ejercicio de las citadas actividades, se deberá tener en cuenta la importancia de los mismos, considerando en general los pequeños talleres de explotación familiar como exentos de las prescripciones que se deben fijar para establecimientos que por su normal producción constituyen una fábrica, centro o depósito industrial siendo aquellas más o menos severas, según la naturaleza y emplazamiento de la actividad, la importancia de la misma, la distancia de edificios habitados, los resultados de la información vecinal y, en fin, cuantas circunstancias deban considerarse para que, sin mengua de la comodidad, salubridad y seguridad de los vecinos, no se pongan trabas excesivas al ejercicio de las industrias'.

Finalmente, en el artículo 30, con relación a las distancias, que 'Solo en casos muy especiales, y previo informe favorable de la Comisión provincial de Servicios Técnicos, podrá autorizarse un emplazamiento distinto del que, según el artículo 4 de este Reglamento, haya de venir impuesto por las Ordenanzas municipales y Planes de urbanización, respecto de las industrias fabriles consideradas como peligrosas, a condición de que se adopten las medidas de máxima seguridad que se requieran en cada caso'.

Se refiere igualmente en la demanda que el objeto del recurso lo constituye un parque de almacenamiento con capacidad para 80.000 m3 de hidrocarburos, actividad peligrosa que se encuentra a menos de 2.000 metros, siendo de aplicación el referido artículo 4. Frente a ello considera la demandada que las actividades de parque de almacenamiento de hidrocarburos tipos C y D y parque de almacenamiento de hidrocarburos tipo B y productos químicos tipo B no constituyen industria fabril.

Al respecto cabe decir que la actividad litigiosa no constituye una industria fabril desde el momento en que en la misma no consta que se lleve a cabo actuación alguna de transformación, a diferencia de lo que viene considerando la jurisprudencia con relación a las estaciones depuradoras de agua, en que la consideración acerca de este carácter fabril deriva de que la actividad que se realiza es industrial puesto que las aguas son sometidas a tratamiento, razón por la que les impone el respeto de la referida distancia, pero es una circunstancia que no concurre en este caso.

El T.S. no solo se pronuncia sobre el concepto de industria fabril, sobre la regla general de los 2.000 metros y las excepciones que se permiten a esta distancia cuando se prevé medidas correctoras que aminoren o anulen los riesgos propios de la actividad calificada como insalubre, y así en la de 12.3.01 (recurso 4628/2001) establece que 'la jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando que la excepción al mandato del artículo 4 del Reglamento de Actividades Calificadas , que establece como se ha dicho la obligatoriedad de una distancia de al menos dos mil metros al próximo núcleo habitado, no se aplica eventualmente más que si la actividad o industria en cuestión no tiene carácter fabril....'.La jurisprudencia, además, ha venido considerando, a los efectos aquí analizados, que el concepto de industria fabril al que se refiere el artículo 4 ha de ser interpretado en un sentido amplio, pero en todo caso atendiendo a la naturaleza de la actividad desarrollada, extendiéndolo a todas aquellas actividades que supongan un tratamiento industrializado y conlleve una transformación -Así lo han ratificado, entre otras, las Sentencias de esta misma Sala de 18 de julio de 1.994 , 14 de diciembre de 1.998 , 23 de marzo y 5 de diciembre de 2.000 -. 'El artículo 4 del RAMINP señala que las industrias fabriles que deban de considerarse como peligrosas e insalubres sólo podrán emplazarse, como regla general, a una distancia de 2000 metros a contar del núcleo más próximo de población agrupada. En este sentido no puede dejar de tenerse en cuenta el contenido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 (Recurso en Interés de Ley 29/05) en el que se viene a señalar, con cita de jurisprudencia, la configuración del concepto de 'industria fabril' recogido en el artículo 4 del RAMINP haciéndose especial referencia a la sentencia del mismo Tribunal de 2 de julio de 2005 (Rec. 5113/1995 ) en la que se interpreta el concepto comentado en un sentido amplio íntimamente relacionado con la naturaleza de la actividad desarrollada y la importancia cuantitativa de la misma y en estrecha conexión con lo dispuesto en el artículo 45 de la Constitución sin que pueda reducirse dicho concepto a aquella actividad que precise determinada maquinaria para elaborar o transformar los productos al público sino que ha de considerarse extensivo a todas aquellas actividades que suponen un tratamiento industrializado de los elementos que constituyen su objeto comercial'.Por consecuencia de esa ausencia de carácter fabril ha de entenderse que no le es de aplicación la distancia anteriormente referida.

SÉPTIMO.-Siguiendo con el fondo del recurso, se defiende en la demanda, en relación con la legislación aplicable en materia de seguridad industrial y prevención de accidentes, que tal y como resulta del informe que aporta a las actuaciones, lo que consta en el expediente no es un informe de seguridad sino diversos manuales de normas de ejecución del trabajo a desarrollar y que la autorización para prestar en sus instalaciones el servicio a los operadores, del artículo 42 de la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos , les fue concedida el 5 de abril de 2000, tras iniciar su actividad. Que no existe ningún documento en el que la Consellería de Industria se pronuncie sobre la documentación presentada por las mercantiles y sobre si el parque de almacenamiento cumple las condiciones de seguridad en materia de accidentes graves. Que el estudio de seguridad, folios 1336 y 1369, se limita a transcribir definiciones genéricas pero no analiza las consecuencias; que nunca se presentó el análisis cuantitativo de riesgos; el estudio de seguridad no contiene todas las medidas necesarias, no existe ningún análisis de los riesgos que se derivan de la actividad ni se ha aportado la evaluación de los riesgos ni su resultado, ni estudios sobre el alcance de sucesos para el establecimiento de medidas de seguridad y que la actividad incumple el artículo 6 del Real Decreto 886/1988, de 15 de julio , en su apartado c), así como el artículo 8, y que inició la actividad antes de presentar la declaración obligatoria, con incumplimiento del artículo 12, que contiene la información obligatoria. Por consecuencia considera vulnerada la legislación aplicable en materia de seguridad e infracción de la normativa aplicable en materia de autorización de la actividad.

El Real Decreto 886/1988, de 15 de Julio, sobre Prevención de accidentes mayores en determinadas actividades industriales, en su artículo 6 dispone que '1. Sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en el artículo 5.º, los industriales estarán obligados, además, a presentar una declaración, con el contenido a que se refiere el artículo 7.°, a la autoridad competente de la respectiva Comunidad Autónoma en los siguientes casos:

1. Cuando en una actividad industrial de las definidas en el apartado A.1 del artículo 2.° intervengan o puedan intervenir una o varias de las sustancias peligrosas del anexo III, en las cantidades fijadas en él.

Este criterio será de aplicación tanto a las sustancias almacenadas o utilizadas en relación con la actividad industrial afectada, como a los productos fabricados, subproductos o residuos.

2. Cuando en una actividad industrial de las definidas en el apartado A.2 del artículo 2.° se almacenen una o varias de las sustancias peligrosas indicadas en el anexo II, en las cantidades fijadas en su segunda columna.

3. Asimismo, el industrial deberá cumplir los requisitos de la declaración cuando se trate de actividades industriales en las que las cantidades por sustancias fijadas en los anexos II o III, según sea el caso, se sobrepasen por un conjunto de instalaciones del mismo industrial, distantes entre sí menos de 500 metros, aunque cada instalación, individualmente considerada, no alcance las cantidades exigidas para dicha declaración.

2. La declaración aludida deberá presentarse en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto y actualizarse cada cuatro años, con el fin de que se puedanincorporar los nuevos conocimientos relativos a la seguridad y los avances técnicos en materias de evaluación de riesgos'.

En su artículo 8 prevé que 'En caso de nuevas instalaciones, la declaración aludida en los artículos 6.° y 7.° deberá presentarse en el plazo adecuado y, como mínimo, con seis meses de antelación al inicio de la actividad industrial'.

Y en el 12 que 'La autoridad competente, en cada caso, con la colaboración de los industriales afectados, deberá informar adecuadamente a los ciudadanos en la forma que determine el correspondiente Plan de Emergencia Exterior sobre:

1. Razones que motivan esta información.

2. Los posibles riesgos graves de las actividades industriales radicadas en su territorio y los que puedan derivarse de la implantación de nuevas industrias.

3. Las medidas de autoprotección existentes en las mismas.

4. Las instrucciones a seguir por la población en caso de una alarma por accidente mayor en el interior de aquellas instalaciones industriales que puedan tener efectos en su entorno inmediato'.

Sin embargo y examinando el expediente se verifica que en los folios 1335 y siguientes obran los estudios de seguridad, elaborados por Norcontrol, y el propio perito judicial afirma en el acto de la vista que el estudio de seguridad, documentación sobre el sistema de seguridad, el plan de emergencias, ..., fueron presentados -con relación al estudio de seguridad, que se ha ido actualizando y revisando con posterioridad-; que consta que se estudió el efecto dominó en el análisis de riesgo; y con respecto a las distancias, que se trata de un único parque, si bien desde el punto de vista de la seguridad se consideran instalaciones independientes. Por ello la resolución refiere que la documentación a que se refiere el RD 886/1988, fue presentada por la empresa y forma parte del expediente, y que el Secretario general de Medio ambiente, el 18 de noviembre de 1999, informó al concello de que la evaluación de los riesgos en su fase de explotación deberá ser analizada por las autoridades competentes de la Xunta de Galicia para poder exigir las medidas de vigilancia y seguridad. En cualquier caso, y además de la existencia del estudio de seguridad, habrá de tenerse en cuenta que también habrá de existir una actuación en relación con la comunidad autónoma, en la elaboración de los planes de emergencia exterior e interior y en su ejecución, atendidas las competencias autonómicas en materia de seguridad industrial, por lo que no cabe confundir las diferentes competencias existentes en la materia, y que en este caso el objeto del recurso lo constituyen las licencias de actividad, de competencia municipal. En cualquier caso figura en el folio 656 de las actuaciones judiciales la autorización de las instalaciones por la Consellería de Industria y Comercio; también la firma entre la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa y la Sociedad estatal de salvamento marítimo, folio 1660 de las actuaciones judiciales, de convenio de colaboración para hacer frente a posibles vertidos que pudieran producirse en la ría, y en el folio 1674 el informe del Director de la Autoridad Portuaria estableciendo límites en la zona de practicaje en el canal de entrada y maniobra para buques que transporten mercancías peligrosas, así como la adjudicación del servicio de remolque en el puerto de Vilagarcía para hacer frente a cualquier deficiencia en cuanto a prevención de riesgos. En todo caso han de tenerse en cuenta las competencias autonómicas en materia de seguridad relativa a las instalaciones. No procede el análisis de cuestiones nuevas añadidas en conclusiones ( artículo 65 de la LRJCA ). Pero lo cierto es que el estudio de seguridad fue presentado y la información aportada para la elaboración de los planes de emergencia exterior, interior y el referido estudio de seguridad, fue certificada por el organismo de control autorizado; el efecto dominó se contempla en la documentación aportada en materia de seguridad, se contemplan medidas de emergencia y se consideran instalaciones independientes y ello incide en la aplicación del coeficiente de reducción por capacidad.

OCTAVO.-Y en relación al seguro de responsabilidad civil, se refiere en la demanda que las licencias definitivas estaban supeditadas a la justificación de la constitución de un seguro de responsabilidad civil y a la aportación de los estudios económicos que sirvieron de base para determinar el importe de la cobertura de las pólizas, y que esta documentación no está en el expediente. Que no basta con la certificación de la entidad bancaria, si bien reconoce que aportaron fotocopia de las pólizas, del recibo de pago de la prima e informe de valoración, que entiende no puede suplir a los estudios económicos. Que se aportó nueva certificación pero no explica que sea renovación de la anterior. Que la póliza es insuficiente porque no contempla todas las coberturas necesarias. Aporta la demandante estudio de evaluación del valor económico actual y potencial de la ría de Arousa, y refiere que el ayuntamiento no ha requerido, antes de conceder la licencia definitiva, la acreditación de haber abonado la contribución del Fondo Internacional de indemnización de daños por hidrocarburos a que se refiere el convenio de Bruselas de 1969, incorporado a nuestra legislación a través de la orden de 4 de marzo de 1976. Y que no se exigió la constitución de una garantía personal mediante aval, a que se refiere el Decreto de la Consellería de la Presidencia y Administración pública 455/1996, de 7 de noviembre de 1996; además de que no se acredita el pago de la prima del año 2000 y que faltan los estudios económicos.

Frente a ello cabe decir que figura la certificación de las pólizas de seguro referentes a la indemnización por daños, gastos y costes accesorios, fotocopia de la póliza, fotocopia del pago de la prima, certificado de las condiciones del seguro e informes de Vitalicio Seguros. De forma que en base al estudio económico de valoración se consideró suficiente el importe de la cobertura de la póliza. No siendo obligatoria la imposición del aval, no es causa de anulación, puesto que la fianza del artículo 5 de la Ley 1/1995 y Decreto 455/1996 no es exigible aquí porque no le establecieron medidas de corrección medioambiental ni la Consellería ni el Ministerio de Medio Ambiente, si bien es cierto que dicho precepto se refiere a la declaración de impacto ambiental, que no constituye el objeto del presente recurso. El aseguramiento se exige que siga en vigor durante todo el tiempo de funcionamiento de la actividad. Para valorar el límite de cobertura del seguro se acudió al mercado asegurador, emitiendo la compañía Vitalicio seguros informe en que analiza el riesgo y concluye la suficiencia del límite de cobertura de la póliza de responsabilidad civil.

Y con respecto a la acreditación de la contribución a la constitución del Fondo de indemnización de daños por hidrocarburos, no resulta que exista tal obligación porque solo la recepción del fuel oil tiene esta obligación y su importación no alcanza el límite en que es exigible, conforme resulta de los certificados aportados. Resulta así acreditado que o no han importado hidrocarburos sujetos a contribución para el Fondo internacional de indemnización de daños debidos a contaminación por hidrocarburos, o bien en cantidad en que no les es exigible la realización de tal contribución.

Por consecuencia de lo expuesto la demanda ha de ser desestimada, si bien haciendo una previa referencia a que la concesión no es el objeto del presente recurso.

NOVENO.-Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de la Plataforma en Defensa da Ría de Arousa, contra los acuerdos del Concello de Vilagarcía de Arousa de 10 de enero de 2000, de concesión a Foresa, Industrias Químicas del Noroeste, S.A., y a Financiera Maderera, S.A. (FINSA), de licencia definitiva para poner en funcionamiento la actividad de parque de almacenamiento de hidrocarburos tipo B y productos químicos tipo B y de parque de almacenamiento de hidrocarburos tipos C y D, respectivamente, situado en el Peirao de Ferrazo, Porto de Vilagarcía de Arousa.

Sin condena en costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.