Sentencia Administrativo Nº 93/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15122/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00093/2016

-N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2015 0000281

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015122 /2015 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.ALVAGO INVERSIONES SL

LETRADOJOSE ANGEL ANDUJAR VECINO

PROCURADORD./Dª. MARIA PILAR CARNOTA GARCIA

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE Mª GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, nueve de marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15122/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por ALVAGO INVERSIONES S.L., representada por la procuradora MARIA PILAR CARNOTA GARCIA, dirigido por el letrado D. JOSE ANGEL ANDUJAR VECINO, contra LA RESOLUCION DEL TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA DE FECHA 21 DE JULIO DE 2014 RECLAMACION 15/2635/2012 Y ACUMULADA 15/2647/2012 CONTRA ACUERDO DE LA AEAT DE GALICIA EN CONCEPTO DE IMPUESTO DE SOCIEDADES DE LOS EJERCICIOS 2008-2009 ASI COMO CONTRA ACUERDO IMPOSICION DE SANCION. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 91.060,63 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia en fecha 21 de julio de 2014 en la reclamación 15/2635/2012 y acumuladas interpuestas por ALVAGO INVERSIONES SL contra acuerdos de la dependencia regional de inspección de la delegación especial en Galicia de la AEAT por la que se practican liquidaciones en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2008 y 2009 , por importe de 42.027,27 así como contra acuerdo de imposición de sanción por importe de 49.027,27 €.

Se impugna por la recurrente la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia por entender que la misma corrobora la misma conclusión a la que llega la AEAT en cuanto a la falta de prueba de que los trabajos facturados por don Everardo y que fueron objeto de deducción como gastos en la base imponible en relación con el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2008 y 2009, fueran realmente ejecutados por éste.

Así, sobre la base - no negada por la AEAT - de la realidad de los trabajos que si fueron facturados - en contra de lo manifestado por la Abogacía del Estado en el escrito de contestación a la demanda- el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia da por buenos los indicios que llevan a la administración tributaria a concluir que dichos trabajos no pudieron ser ejecutados por el señor Everardo .

En primer lugar, se aduce por la AEAT la complejidad de los trabajos a realizar que impedirían ser acometidos por una sola persona.

Los mencionados trabajos se describen como 'retirada de material , picado de solera, demolición de muros de hormigón , excavación de terrenos así como colaboración en asistencia técnica en los edificios de la Xunta de Galicia' (sic) .

Si bien la complejidad técnica es un concepto a valorar desde un punto de vista profesional, ante la ausencia de pericia alguna sobre el particular, entendemos que, en principio, no parece que la envergadura de los trabajos, más allá de su complejidad, puedan ser acometidos por una sola persona pues una cosa es complejidad y otra amplitud.

Nos explicamos. La reparación de un mecanismo de relojería puede ser muy compleja pero puede ser acometida por un solo relojero, mientras que la demolición de una nave industrial puede ser sencilla pero resultaría de difícil realización por un solo operario.

Otro indicio probatorio que pondera la AEAT para rechazar la posibilidad de que las obras facturadas fueran acometidas por el señor Everardo es el hecho de que los trabajos se pagaran en cheques nominativos y no constara ni compensación del título valor ni figuren movimientos bancarios que justifiquen el ingreso de las sumas cobradas en el patrimonio de aquél.

Tampoco se acredita la adquisición de los materiales que se precisan pese a que se facturan al cliente sin que sea aceptable la explicación ofrecida respecto de que los mismos se hallan depositados en la sociedad PERGAMIÑO SL la cual no desempeña actividad alguna desde el año 2001 sin que , ante la ausencia de libros de contabilidad, se pueda constatar que tenga existencias , y ello sin perjuicio de que tampoco se aporte documentación alguna relativa a dichas adquisiciones respecto de las que se limita a manifestar su pago en efectivo y por importes de cuantía inferior a 3.000 €.

Resulta también un indicio relevante el que el sr. Everardo esté dado de alta en el epígrafe 504.1 relativo a instalaciones eléctricas en general , incluida en el régimen de estimación objetiva del IRPF y simplificado del IVA junto con la falta de llevanza de registro de facturas siendo no correlativas las emitidas.

Frente a ello el recurrente aduce las manifestaciones que constan en las certificaciones entregadas con motivo de la diligencia del 14.6.11 del responsable de de la dirección de la obra, don Jeronimo , y de su ayudante Marcos en las que manifiestan haber tenido reuniones con las empresas subcontratistas y de coordinación y seguimiento de obra con don Everardo .

Dichas manifestaciones no contradicen lo declarado por el Sr. Everardo ante la Inspección en el sentido de que carecía de personal asalariado y que los trabajos los realizaba él personalmente toda vez que, ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional se ha acreditado por el recurrente la disposición de estructura empresarial para poder acometer los trabajos facturados.

Hemos de añadir sobre esta prueba de presunciones que la jurisprudencia, tanto constitucional como del Tribunal Supremo, ha destacado la necesidad de que concurran unos precisos requisitos para la admisibilidad de esta prueba de indicios. Podemos citar los siguientes pronunciamientos básicos:

-- La STC 66/2006 (LA LEY 21776/2006), de 27 de febrero, señala, recogiendo una extensísima doctrina constitucional:

'En cuanto a los medios probatorios sobre los que puede basarse la convicción judicial de culpabilidad, hemos declarado desde la STC 174/1985 (LA LEY 520-TC/1986), de 17 de diciembre, según recordábamos recientemente en la STC 186/2005 (LA LEY 13393/2005) , de 4 de julio (F. 5), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria pue de sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria ( SSTC 155/2002 (LA LEY 6428/2002), de 22 de julio, F. 12; 43/2003 (LA LEY 44103/2003), de 3 de mar zo, F. 4; y 135/2003, de 30 de junio, F. 2). Como se dijo, alegando doctrina anterior, en la STC 135/2003 (LA LEY 12609/2003), de 30 de junio, F. 2 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa)'.

-- La STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 27 de enero de 2003 (RJ 2003 2004) insiste en que:

'La prueba por indicios, en efecto, ha de fundarse en hechos ciertos y comprobados, de cuya conjunción resulte consecuencia necesaria el hecho que se trata de demostrar. No basta, en consecuencia, para deducir un determinado hecho sancionable que haya existido incumplimiento de otros preceptos reglamentarios que no comprenden directamente la conducta tipificada, ni, a la inversa, que no conste que la conducta del interesado pueda no haberse ajustado a las reglamentaciones existentes cuando el hecho sancionado sea inexplicable sin su incumplimiento. En el caso examinado se observa que el hecho base apreciado -la imposibilidad de un incumplimiento reglamentario por exceso en la carga- no es en absoluto suficiente para sentar la conclusión fáctica en que se funda la imposición de las sanciones'.

-- La STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 25 noviembre de 2002 (RJ 2002 10381) señala:

'La prueba por medio de las llamadas presunciones judiciales o presunciones «hominis» no puede ser atacada en casación en cuanto a los acaecimientos, hechos base, indicios o, si se quiere, premisas de hecho en que se basa el Juez, sino únicamente censurando el juicio lógico del Tribunal «a quo» cuando, según las reglas del criterio humano, el mismo adolezca notoriamente del enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y el que se trate de deducir, por haberse seguido un razonamiento absurdo, ilógico o inverosímil ( sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1996 (RJ 1996 , 4731) y de 13 de mayo de 2002 y sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 7 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 2290), 14 de diciembre de 1998 (RJ 1998 , 9632) u 11 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7322), en una jurisprudencia constante y uniforme)'.

En similar sentido se pronuncian las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así STS núm. 812/1999, de 11 de octubre (RJ 1999 7322), que se remite a 'las reglas del criterio humano, que no son otras que las del raciocinio lógico; la STS núm. 374/2005, de 19 de mayo (RJ 2005 4007), que menciona la 'revisión de la logicidad del juicio jurisdiccional de la instancia sobre la inferencia', y la STS núm. 949/2004, de 8 de octubre (RJ 2004 6694), que, tras mencionar las 'doctrinas de la facilidad probatoria o de la « probatio diabólica»', se refiere también a la 'ilogicidad, arbitrariedad o irracionalidad de la inferencia'.

Todo ello lleva a colegir a la administración tributaria, acertadamente, a calificar de irreales las citadas facturas al no quedar demostrada la realidad de los servicios prestados por el señor Everardo .

TERCERO.-En cuanto a la sanción impuesta como ya dijimos, entre otras, en nuestra sentencia de 11/11/2010 (recurso 16489/09 ), y así se reitera en otras más recientes, como la de 26 de marzo de 2012 (Recurso número 15850/2010):

' la referencia legal a la sanción de las infracciones tributarias incluso a título de simple negligencia no autoriza a concluir que el menoscabo de la norma se derive directamente de la omisión del mínimo deber de cuidado exigible, sino que precisa una fundamentación en correspondencia con lo alegado por el contribuyente que permita sentar la concurrencia de aquella negligencia y, en consecuencia, la procedencia de la sanción. El razonamiento que, entre los hechos y su consecuencia jurídica, efectúa la Administración es, en este contexto, esencial y, añadidamente, consecuencia del criterio mantenido en la STC 76/1990, de 26 de abril , en orden a desvincular la mera negligencia de la responsabilidad objetiva. En definitiva, pues, el principio de culpabilidad está también presente en materia tributaria; pero su infracción no puede seguirse de la propia afirmación de la concurrencia de negligencia, lo que convierte en conclusión lo que es presupuesto de la sanción. De ahí que, también como exigencia del artículo 24.1 CE , sea preciso fundamentar adecuadamente la existencia de la infracción y la procedencia de la sanción, con expresa referencia a los motivos alegados por el contribuyente, cuando una y otra se discuten como manifestación, también en este punto, de la aplicación al procedimiento sancionador en materia tributaria, en general, de los principios propios del Derecho Penal, en cuanto manifestaciones ambas de la potestad punitiva del Estado. En este contexto, es de subrayar lo manifestado por la STS de 6/6/2008 (JUR 2008203634) en el sentido de que 'el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable -como ha sucedido en el caso enjuiciado- o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en el art. 77.4 LGT (actual art. 179.2 Ley 58/2003 ), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el art. 77.3.d) LGT establecía que la interpretación razonable de la norma era, 'en particular' [el vigente art. 179.2.d) Ley 58/2003 , dice «entre otros supuestos»], uno de los casos en los que la Administración debía entender necesariamente que el obligado tributario había «puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios»; de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente».

En el presente caso las razones en base a las cuales el órgano de inspección tributaria ha tratado de justificar la concurrencia del requisito de culpabilidad se insertan en el acuerdo sancionador y se traducen en las siguientes:

'Se constata una actuación contraria al deber objetivo de respeto jurídico protegido por la norma, en definitiva, un cierto desprecio o menoscabo de la norma cuando la Ley fiscal establece a cargo de los particulares operaciones de liquidación tributaria.

Esta culpabilidad queda patente en una conducta consciente y voluntaria que supuso la presentación incorrecta de la declaración del Impuesto sobre Sociedades en los ejercicios 2008 y 2009, la contabilización y la deducción de unos gastos sin acreditación de la realidad de las operaciones que le sirven de base.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en los artículos 179.2 y 3 de la LGT . En el presente expediente, es clara e inequívoca la vulneración de la obligación que incumbe a todo sujeto pasivo a liquidar y declarar correctamente los ingresos y los gastos de la actividad deducibles conforme a la realidad de los servicios recibidos y conforme a unas facturas ciertas y que respondan a la realidad material que pretenden documentar. La conducta del presunto infractor debió haber sido otra muy distinta; ni presentó una declaración veraz y completa, ni adujo interpretación razonable o laguna normativa que pudiese justificar la conducta ahora objeto de sanción.'(sic)

Y si esta motivación puede pecar de parca, sin embargo no se puede tachar de insuficiente para sustentar el elemento de culpabilidad que debe concurrir en el comportamiento del contribuyente calificado de infracción administrativa.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. No se aprecian circunstancias en el presente caso que conlleven la utilización de la referida facultad.

Es por ello que se imponen las costas a la parte demandante en la cuantía máxima de 1.500 €

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso - administrativo interpuesto por la representación procesal de ALVAGO INVERSIONES SL contra la resolución dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia en fecha 21 de julio de 2014 en la reclamación 15/2635/2012 y acumuladas interpuestas por ALVAGO INVERSIONES SL contra acuerdos de la dependencia regional de inspección de la delegación especial en Galicia de la AEAT por la que se practican liquidaciones en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2008 y 2009 , por importe de 42.027,27así como contra acuerdo de imposición de sanción por importe de 49.027,27 €.

Con imposición de las costas a la parte demandante en la cuantía máxima de 1.500 €.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber que no es firmey que contra ella sólo cabe interponer el recurso de casación para la unificación de doctrinaestablecido en el capítulo III Sección 4ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de treinta días, contados desde el siguiente a su notificación, ante esta Sala a medio de escrito con los requisitos establecidos en el artículo 97.1 de dicha ley, adjuntando las certificaciones que en el mismo se indican; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm. 3958-0000-85-XXXX-XX-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN SELLES FERREIRO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, nueve de marzo de dos mil dieciséis.