Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION ESPECIAL DE REFUERZO
SEVILLA
SENTENCIA Nº 93/2021
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
D. PEDRO LUIS ROAS MARTIN
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Especial de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso al amparo de los Acuerdos de 13 de octubre de 2019 y 28 de octubre de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, e integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso-administrativo número 469/2017interpuesto por COOPERATIVAS AGROALIMENTARIAS DE ANDALUCIA (antes FAECA-FEDERACION ANDALUZA DE EMPRESAS COOPERATIVAS AGRARIAS), representada por la Procuradora Sra. Blanco Bonilla, siendo parte demandada la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y CONOCIMIENTO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Mediante Resolución de 9 de junio de 2017 del Secretario General de Economía de la Consejería de Economía y Conocimiento de la Junta de Andalucía, dictada por delegación del titular de dicha Consejería, se desestimó el recurso de reposición formulado por Cooperativas Agroalimentarias de Andalucía frente a la Resolución de 20 de marzo de 2017 por la que se acordó el reintegro parcial de la subvención concedida a la Federación Andaluza de Empresas Cooperativas Agrarias al amparo de convenio de colaboración de 20 de julio de 2012 por un principal de 203.254,89 euros más 31.166,91 euros como intereses de demora, así como la pérdida del derecho al cobro de 7.672,25 euros.
SEGUNDO.- Cooperativas Agroalimentarias de Andalucía interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la referida resolución, turnándose a la Sección 3ª, y una vez se tuvo por interpuesto se reclamó a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de los interesados.
TERCERO.- Se dio traslado a la parte actora para que formalizara demanda, evacuándolo mediante escrito en el que solicitó el dictado de Sentencia que anule la resolución impugnada declarando que no procede el reintegro parcial de la subvención ni la pérdida del derecho al cobro que en ella se establece, que la recurrente tiene derecho al cobro de la segunda orden de pago por importe de 309.852,50 euros, y que se ha obtenido autorización para subcontratar con Agroforma, S.L.U. por silencio administrativo. Dado traslado a la parte demandada para que contestara a la demanda lo evacuó interesando en que se desestime íntegramente el recurso.
CUARTO.- Fijada en 242.094,05 euros la cuantía del recurso se recibió el pleito a prueba con el resultado que consta en autos, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia, a cuyo efecto se han remitido a esta Sección Especial de Refuerzo.
QUINTO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho de la Resolución de 9 de junio de 2017 del Secretario General de Economía de la Consejería de Economía y Conocimiento de la Junta de Andalucía, dictada por delegación del titular de dicha Consejería, desestimatoria del recurso de reposición formulado por Cooperativas Agroalimentarias de Andalucía frente a la Resolución de 20 de marzo de 2017 por la que se acordó el reintegro parcial de la subvención concedida a la Federación Andaluza de Empresas Cooperativas Agrarias al amparo de convenio de colaboración de 20 de julio de 2012 por un principal de 203.254,89 euros más 31.166,91 euros como intereses de demora, así como la pérdida del derecho al cobro de 7.672,25 euros.
SEGUNDO.- Refiere la parte actora en los apartados de hechos de su demanda: 1º) Cooperativas Agroalimentarias de Andalucía (antes Federación Andaluza de Empresas Cooperativas Agrarias -FAECA-) es una entidad sin ánimo de lucro representativa y que presta servicios a más de 600 cooperativas agrarias asociadas. 2º) FAECA suscribió el 20 de julio de 2012 con la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empresa un Convenio de Colaboración para la ejecución del Plan Profesional para la Economía Social 2012-2013 en el marco de la Orden de 29 de junio de 2009. 3º) Mediante Adenda de 20 de diciembre de 2012 a dicho Convenio se le concedió una subvención reglada por importe de 1.239.450,00 euros destinada a financiar el 100% de la ejecución de un programa de formación profesional para personas desempleadas relacionado en el Anexo 1B del Convenio. 4º) En cumplimiento de la estipulación segunda de esa Adenda (que fue aceptada en todos sus términos) percibió el 18 de septiembre de 2013 un primer pago -75% de la subvención concedida- por importe de 929.597,50 euros, y para el cobro del segundo pago -25% restante- presentó no sólo la documentación justificativa del 25% de la subvención concedida el 5-12-2013, sino la documentación complementaria justificativa del 75% el 20-2-2015, pese a lo cuál la Administración no ha abonado ese segundo pago ascendente a 309.852,50 euros. 5º) El 28 de enero de 2013 se presentó escrito ante la Dirección General de Economía Social solicitando autorización para subcontratar con la empresa Agroforma, S.L. -vinculada con la Federación- la impartición de determinados cursos impartidos en el programa, y en respuesta al mismo se le requirió el 4-2-2013 la aportación de tres presupuestos a fin de comprobar que se realizaba de acuerdo con las condiciones normales de mercado, requerimiento cumplimentado a través de escrito de 11-2-2013; por lo que pasados tres meses desde la solicitud, al entender concedido por silencio lo pedido en ella, se comunicó el inicio de los primeros cursos, que comienzan un mes después de la solicitud. 6º) El 17-12-2013, tras la presentación de la documentación justificativa del 25% de la subvención, la Dirección General de Economía Social le hizo un primer requerimiento de documentación en el que no se aludía a la documentación presentada por Agroforma ni a los tres presupuestos, requerimiento al que contestó en escrito de 20-12-2013. 7º) El 22-12-2014 se propuso el abono del segundo pago al considerarse acreditado que la subvención se había aplicado a la finalidad para la que se concedió en un 25% constando por tanto su cumplimiento así como el correspondiente pago parcial de la actividad subvencionada; no obstante lo cuál según informe de fiscalización de disconformidad de la Intervención Delegada de 20-1-2015 se suspendieron los efectos de esa orden de pago al no constar la autorización para realizar la subcontratación a entidad vinculada. 8º) Presentada en fechas 17 y 20 de febrero de 2015 la documentación justificativa del 25% de la subvención, no es hasta el requerimiento de subsanación de 13-7-2015 cuando se le indica que no consta autorización de la Dirección General de Economía Social para realizar la subcontratación con Agroforma, S.L., contestándose a ese requerimiento en escrito presentado el 27-7-2015 acompañando documentación adjunta en el sentido de que se consideraba obtenida esa autorización por silencio teniendo en cuenta que se había presentado la documentación reclamada respecto a la misma. El 24-9-2015 se le notifica trámite de subsanación por el mismo motivo que fue respondido en escrito de 2-10-2015 reiterando lo indicado en el de 27-7-2015. 9º) Habiendo cumplido las obligaciones establecidas en el convenio de colaboración, sus adendas, y normativa aplicable, aún sin tener que justificar el 25% de la subvención concedida, al no haberse materializado la segunda orden de pago, y estando por tanto el expediente administrativo aún abierto, el 22-11-2016 se le notificó acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro y pérdida del derecho al cobro de la subvención. 10º) El 19-12-2016 presentaron alegaciones al acuerdo de inicio, cuya realidad se desprende de los propios antecedentes del acuerdo de reintegro. 11º) El 27-3-2017 se le notificó resolución del procedimiento de reintegro y pérdida del derecho al cobro de la subvención con el fundamento que reproduce. 12º) Interpuesto recurso de reposición contra la resolución de reintegro, el mismo fue desestimado mediante la resolución de 9 de junio de 2017 objeto de autos. En sede de Fundamentos de Derecho argumenta en síntesis: A) Respecto al procedimiento de reintegro y pérdida del derecho a cobro se estima nulo conforme al artículo 47.1.e) Ley 39/2015 de acuerdo con lo que sigue. La Administración considera como causa de reintegro el fallo de justificación del 75% de los fondos abonados pero considera infringido el artículo 37.1.b) de la Ley General de Subvenciones que no es de aplicación al caso pues no estamos ante un incumplimiento total o parcial del objeto de la subvención en tanto que se ha probado que el mismo se ha llevado a cabo al haberse ejecutado los cursos concedidos. En todo caso su comportamiento estaría subsumido en el artículo 37.1.c) de la misma Ley, pero ni aún así se puede aplicar el mismo a su actuación al no haberse concluido el procedimiento de concesión, gestión, pago y justificación de la subvención, de suerte que es una vez justificado el importe total de la subvención cuando la Administración podría proceder al reintegro total o parcial de la misma según las causas que considere que la motivan. No es cierto lo razonado en la resolución de reintegro teniendo en cuenta que las bases estipuladas para la concesión de la subvención con las contenidas en la adenda al convenio, en particular en su estipulación segunda, puesto en relación con el artículo 25.1 de la Orden reguladora. En este caso se ha acreditado que no sólo se ha justificado el 25% de la subvención concedida, sino más del 75% pese a no estar obligada a ello hasta que la Administración abonar el importe completo; por lo que no estando diseñada la subvención de forma que el total no abona que no se justifique el 75% de los fondos abonados, sino hasta que se justifica el 25%, la Administración se salta el procedimiento establecido, no sólo porque no procede exigir el reintegro hasta que se proceda a la justificación total de la subvención, sino porque según la estipulación segunda de la adenda la Administración demandada está obligada a abonar el importe restante de la subvención concedida. Además se le está gravando doblemente, pues por la falta de autorización expresa no sólo se acuerda el reintegro de 245.265,010 euros, sino que además se suspenden los efectos de la orden de pago por importe de 309.852,50 euros de acuerdo con el informe de la Intervención Delegada de 20-1-2015. B) Respecto a la minoración de la subvención por baja de alumnos. No está de acuerdo en la minoración del alumno que causó baja en el curso SE/043-38/2011 por importe de 134,25 euros pues no sabe de dónde sale ese importe. Y menos aún se puede aceptar la minoración, por la baja de dos alumnos, por importe de 7.536 euros, pues se desconoce de dónde se obtiene esa suma así como el curso al que se refiere, no existiendo un curso aprobado con el código AL/040-01/2011. C) Respecto a la documentación justificativa de los gastos facturados por Agroforma, S.L.U.. Conforme a lo expuesto en los apartados de hechos ha de entenderse obtenida por silencio la autorización para subcontratar con dicha entidad, teniendo en cuenta que ha cumplido con lo previsto en los artículos 12.5.d) de la Orden reguladora de 29 de junio de 2009 (presentación de solicitud previa para subcontratar con empresa vinculada y acreditación tras requerimiento de que la contratación se realizaba de acuerdo a las condiciones del mercado conforme a los presupuestos aportados), siendo por el contrario la Administración la que ha incumplido su obligación de resolver en el plazo máximo de 15 días según el mismo artículo 12, quedando aclarado el sentido de éste en el artículo 7 de la posterior Orden de 6 de junio de 2014 que derogó la de 29 de junio de 2009. En todo caso habría de entenderse obtenida esa autorización por silencio por aplicación supletoria de lo previsto en los artículos 42.1 y 43.2 Ley 30/1992. Por tanto, acreditada la existencia de la solicitud de autorización, su obtención por silencio, y que la contratación con Agroforma se ha hecho de acuerdo con las condiciones normales de mercado, debe considerarse subvencionable el importe total de las facturas emitidas por aquella entidad ascendente a 245.265,10 euros. D) Se había otorgado autorización individual de inicio para todas las acciones formativas subcontratadas con Agroforma por parte de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, adjuntando la Administración a cada autorización una ficha técnica, calendario y cartel anunciador, que tenía que estar expuesto y a disposición de los alumnos durante el desarrollo del curso, constando expresamente en esas fichas que el agente externo era Agroforma, S.L.. E) Se ha cumplido totalmente el objeto de la subvención tal y como se ha constatado en el expediente.
La defensa de la Administración opone: a) El procedimiento de reintegro y pérdida del derecho seguido por la Administración es correcto. El procedimiento de reintegro se inicia debidamente una vez expirado el plazo para justificar la actividad subvencionada y después de diversos requerimientos de subsanación de la documentación justificativa presentada, teniendo en cuenta que no se había cumplido por la recurrente una de las condiciones impuestas al concederse la subvención y que ya se había efectuado el pago. Y también era procedente declarar la pérdida del derecho en la parte pendiente de cobro al comprobarse que los datos no coincidían con los tomados en consideración al calcular la subvención. La actora funda su posición en una interpretación incorrecta de los preceptos aplicables y contraria a la mantenida en la vía administrativa, pues como alegó al solicitar la ampliación del plazo para la justificación y revela su actuación administrativa antes del 15 de febrero se tenía que justificar el 75% de la actividad cuyo pago ya se había recibido así como el 25% en orden a poder obtener el segundo de los pagos, y a ello responde la presentación en fechas 20 de diciembre de 2013 y 13 de febrero de 2015 de la documentación justificativa de la ejecución y gasto correspondiente al 25% de la actuación subvencionada, y de la documentación justificativa por importe de 999.410,13 euros -un poco superior al 75% ya recibido-, respectivamente. B) Resulta ajustada a derecho la minoración de la subvención por baja de alumnos en dos de los cursos subvencionados. El cálculo de la minoración se realiza teniendo en cuenta una programación y un número de alumnos determinados, por lo que la baja de alumnos da lugar a un ajuste proporcional de la cuantía subvencionable. Esta minoración no fue cuestionada en la reposición administrativa, ni de contrario se ha controvertido la baja de los referidos alumnos; mientras que el hecho de que se aluda con más detalle al código de determinado curso (AL/40-01/2011) no enerva que claramente se refiera al curso 40/2011 relacionado en la addenda de 20 de diciembre de 2012. C) La beneficiaria ha incurrido en causa de reintegro conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1.b) de la LGS al haber incumplido una de las condiciones impuestas pues subcontrató con una entidad vinculada sin contar con la autorización previa de la Dirección General de Economía Social y Emprendedores. Transcrito el artículo 12.5.d) de la Orden reguladora alega que la subcontratación con empresas vinculadas sólo es procedente previa autorización de esa Dirección General, la cuál no ha tenido lugar, lo que implica el incumplimiento de las bases y condiciones de ejecución de la subvención y por ello el reintegro acordado. Opone a lo alegado de contrario que los artículos 12 de la Orden de 29 de junio de 2009 y 7 de la Orden de 6 de junio de 2014 avalan la corrección de la resolución impugnada, pues sólo en el caso del apartado 4 del artículo 12 (que la actividad a concertar con terceros exceda del 20% de la subvención aplicada y ese importe sea superior a 60.000,00 euros) se prevé que la autorización previa pueda obtenerse por silencio por el transcurso de quince días, no existiendo previsión similar para el caso de que se pretenda subcontratar con entidades vinculadas; idea que se corrobora en la Orden posterior de 2014 en la que ya sí se contempla expresamente la posible obtención por silencio en lo que supone un cambio de criterio de la Administración por razones de agilidad. La Orden de 2009 no ha querido tomar en consideración esa posibilidad, debiendo interpretarse restrictivamente la excepción a la regla general de prohibición de la subcontratación. La misma suerte debe correr la invocación de los preceptos de la Ley 30/1992, pues existiendo una regulación específica en esta materia no procede acudir a la aplicación supletoria de aquéllos.
TERCERO.- Sobre el procedimiento seguido.
El artículo 25.1 de la Orden de 29 de junio de 2009 reguladora de la subvención preveía hasta tres modalidades de pago de la misma, encontrándose entre ellas (letra b)) la del pago de ' hasta el 75% del total del incentivo concedido, tras la notificación y aceptación de la resolución de concesión, y el 25% restante, tras la justificación de, al menos, el 25% de la misma'.
Es este nuestro caso en el que, de los 1.239.450,00 euros a que ascendía el total del incentivo (según la estipulación primera de la Adenda de 20 de diciembre de 2012 al Convenio de Colaboración suscrito entre la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo y la Federación Andaluza de Empresas Cooperativas Agrarias (FAECA) para la ejecución del Plan de Formación Profesional para la Economía Social 2012-2013) le fue abonada a la beneficiaria en fecha 18 de diciembre de 2013 la suma de 929.587,50 euros correspondiente al 75% de la subvención.
Tras sucesivas ampliaciones de plazo de justificación éste quedó definitivamente fijado en el 15 de febrero de 2015, autorizándose así por Resolución de 19 de diciembre de 2014 de la Directora General de Economía Social de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía.
Finalizado ese plazo consta en el expediente (doc. 26) que la beneficiaria presentó en fecha 20 de febrero de 2015 escrito complementario del de fecha 13 del mismo mes y año acompañando documentación para justificar económicamente las acciones formativas ejecutadas objeto del expediente por el importe de la actividad subvencionada que se corresponde con las órdenes de pago materializadas de acuerdo con la estipulación tercera de la adenda de 29 de enero de 2014 al Convenio de Colaboración, siendo el objeto de esa documentación complementaria facilitar su revisión por la Dirección General de Economía Social.
Es por tanto la propia demandante quien a través de esa petición interesaba la revisión de esa documentación justificativa que se correspondía con las 'órdenes de pago materializadas' hasta ese momento, es decir, con el 75% de la subvención en su momento concedida. Y a partir de entonces, y en congruencia con lo anterior, tanto la actuación administrativa (docs. 27 y 29) como la respuesta de la actora a los requerimientos que se le realizaban (docs. 28 y 30 a 32 -se insistía de nuevo en este último en que la documentación presentada era para la 'justificación económica de las acciones formativas ejecutadas...por el importe de la actividad subvencionada que se corresponda con las órdenes de pago materializadas') estuvieron ordenadas al análisis, comprobación y revisión de la documentación justificativa del 75% de la subvención, lo que tuvo su reflejo en los acuerdos de inicio y de reintegro del expediente
Así, en la resolución de reintegro -que destacaba que la documentación presentaba se correspondía con la cantidad de 999.410,13 euros, superior al 75% del importe de la subvención- se estableció que con ella la entidad beneficiaria no había justificado ese porcentaje de subvención, por lo que concurría la causa de reintegro parcial del artículo 28.1.c) de la Orden de 29 de junio de 2009 (' Por incumplimiento de la obligación de justificar o por justificación insuficiente'), prevista igualmente en el artículo 37.1.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, por la suma de 203.254,89 euros de principal junto a los correspondientes intereses.
Y en cuanto a la segunda orden de pago pendiente de abono (correspondiente al restante 25% de la subvención) se prevé por importe de 302.190,25 euros (una vez minorada en la suma de 7.672,25 euros a que más adelante nos referiremos) teniendo el carácter de a justificar.
En definitiva, la actuación administrativa recurrida responde al propio planteamiento de la beneficiaria ordenado a justificar el 75% de la subvención ya recibida, aportando a tal fin la pertinente documentación para su revisión. Y a partir de lo anterior debemos concluir que la tramitación del expediente, antes y después de acordarse el inicio del procedimiento de reintegro, ha sido rigurosa y ajustada a las normas adjetivas de rigor, con la intervención en todo momento del interesado quien ha tenido oportunidad de alegar y probar cuanto a su derecho convino tanto en relación con los requerimientos documentales que se le formularon como con los actos administrativos adoptados en el curso del procedimiento de reintegro.
Ninguna indefensión material con efectos invalidantes se le ha ocasionado, pues la decisión impugnada se limita al 75% de la subvención ya recibida, por lo que (salvedad hecha de la minoración de los 7.672,25 euros sobre el segundo pago pendiente que, ya adelantamos, estimamos improcedente por los motivos que más adelante se expondrán) no tendrá incidencia sobre el restante 25% a justificar.
En este sentido, es la propia demandante quien en su recurso administrativo de reposición manifestó precisamente en relación con este segundo pago pendiente que 'no obstante lo anterior, y aun sin haberse efectuado el pago del 25% por parte de esa Administración, se va a presentar la justificación económica detallada de los gastos generados como consecuencia de la ejecución del resto del programa conforme al Convenio suscrito.'.
Finalmente, y por las mismas razones expuestas, no cabe hacer pronunciamiento condenatorio contra la Administración en orden al segundo pago pues reiteramos que es objeto de la resolución impugnada la justificación del 75% de la subvención ya abonado, quedando diferida la cuestión relativa a la justificación y pago del 25% restante; ello es así sin perjuicio de que la demandante pueda instar ante la Administración dicha pretensión, pudiendo acudir a la vía judicial si es que la decisión adoptada por aquélla sobre el particular no la estima ajustada al ordenamiento jurídico.
CUARTO.- Sobre la minoración de la subvención por baja de alumnos.
Tanto en la resolución de reintegro, como en el previo acuerdo de inicio del expediente de reintegro, y en diversos documentos que les anteceden del expediente (docs. 27 y 29 consistentes en comunicaciones a la beneficiaria de 13 de julio y 21 de septiembre de 2015 para subsanación documentación y alegaciones) se consigna: respecto al curso subvencionado AL/040-01/2011 que de los 15 alumnos programados lo finalizaron 13, cuantificándose la baja de los 2 alumnos que no lo terminaron en 7.538 euros; y respecto al curso subvencionado SE/043-38/2011 que de los 20 alumnos programados lo finalizaron 19, cuantificándose la baja del alumno que no lo terminó en 134,25 euros.
Por este motivo el acuerdo de reintegro establece que el importe a minorar por esta circunstancia asciende a 7.672,25 euros por constituir un gasto no subvencionable, que se descontará del 25% de la subvención que falta por abonar a la beneficiaria, una vez que ésta presente la justificación del 100% de la subvención concedida.
La parte actora no niega esa realidad (la baja de los tres alumnos en total que no finalizaron esos dos cursos), ni aun que por tal motivo proceda la minoración de la subvención, sino que cuestiona la cuantificación de su importe.
Cierto es que ni en los escritos presentados en respuesta a las comunicaciones de 2015 ni en su recurso de reposición frente a la resolución de reintegro planteó este argumento, pero nada impide que lo articule en sede judicial a través de su escrito de demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción en cuya virtud 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.
Sentado lo anterior asiste la razón a la recurrente, pues en ningún momento a lo largo del expediente, en cualquiera de las comunicaciones, informes o acuerdos administrativos que lo integran, se recoge mención alguna en torno al modo en que se han calculado las minoraciones por el motivo reseñado; esto es, a los datos e importes de partida, a las operaciones realizadas a partir de ellos, y a la normativa que le sirve de fundamento.
Adolece por ello esta concreta decisión de la obligada motivación y justificación impuesta por el artículo 35 de la Ley 39/2015, al no poner en conocimiento del interesado los criterios de cálculo que le sirven de fundamento, impidiendo a aquél contradecirlos con plena cognición, y a esta Sala su debido control, habiéndosele causado a la recurrente indefensión material al quedar sensiblemente mermado su derecho de defensa.
Y es que como expresara la Sección 2ª de esta Sala en Sentencia de 25 de junio de 2001, recurso 257/1998 EDJ 2001/49866, la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un acto administrativo, constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las bases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base, podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye un rito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razones de la voluntad de la Administración.
Procede en consecuencia anular, por no ser ajustada a Derecho, la resolución impugnada respecto a la decisión consistente en la pérdida del derecho al cobro de 7.672,25 euros.
QUINTO.- Sobre los gastos facturados por Agroforma, S.L.U. defiende en esencia la demandante que ha obtenido por silencio administrativo la autorización para subcontratar con dicha entidad, por lo que debe considerarse subvencionable el importe total de las facturas emitidas por aquella entidad, destacando asimismo que en relación con las todas las acciones formativas subcontratadas con Agroforma se ha aportado la documentación pertinente relacionada con la autorización, inicio y desarrollo de los cursos, constando expresamente en las correspondientes fichas que el agente externo era Agroforma.
Tanto el Informe de 20 de enero de 2015 de fiscalización de disconformidad emitido por la Intervención Delegada de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía (primero que se refiere a esta cuestión) como en definitiva la resolución de reintegro concluyen que los gastos facturados por Agroforma, S.L. no son subvencionables al no constar autorización de la Dirección General de Economía Social para realizar la subcontratación de Agroforma con Faeca en los cursos ejecutados por esta entidad a excepción del curso SE/043-30/2011, basándose para ello en lo previsto en el artículo 12.5.d) de la Orden de 25 de junio de 2009 reguladora de la subvención al disponer que 'En ningún caso se podrá subcontratar las actividades subvencionadas con:...d) Personas o entidades vinculadas con la entidad beneficiaria, salvo que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado y se obtenga la previa autorización de la Dirección General de Economía Social y Emprendedores.'.
Pues bien, este debate ha sido ya resuelto por la Sección 1ª de esta Sala en Sentencias núm. 1244/2019 de 24 de septiembre (Recurso contencioso-administrativo núm. 534/2017) y núm. 249/2019 de 26 de febrero (Recurso contencioso- administrativo núm. 630/2017) recaídas en procesos seguidos entre las mismas partes y referidas a acuerdos de reintegro de subvenciones otorgadas al amparo de la referida Orden reguladora de 25 de junio de 2009, por lo que en base a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación e interpretación de la Ley nos remitiremos a lo razonado en esas anteriores decisiones judiciales que concluyen en suma que para casos como el de autos sólo la autorización expresa administrativa habilita la subcontratación de entidades vinculadas, no operando por ello el silencio administrativo positivo alegado por la recurrente.
Razona la primera Sentencia mencionada en su Fundamento de Derecho tercero:
'TERCERO.- La Ley General de Subvenciones (RCL 2003, 2684) , en su art. 29.7 dispone 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:
1ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.
2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.
La Orden de 29 de junio de 2009 reguladora de la subvención, establece en el art. 12.5 'En ningún caso se podrá subcontratar las actividades subvencionadas con:... d) Personas o entidades vinculadas con la entidad beneficiaria, salvo que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado y se obtenga la previa autorización de la Dirección General de Economía Social y Emprendedores'.
La recurrente el 20 de noviembre de 2013 solicitó la autorización para subcontratar con la entidad vinculada Agroforma, si bien dicha solicitud no fue resuelta de forma expresa.
Ante el silencio de la Administración hemos de resolver si el mismo debe entenderse positivo o por el contrario desestimada presuntamente la solicitud.
La Orden de 29 de junio de 2009, en el art. 12.1 autoriza con carácter general la posibilidad de subcontratar con terceros la ejecución de la actividad subvencionada, estableciéndose en el apartado 4 que 'Cuando el importe de la actividad a concertar con terceros exceda del 20 por ciento de la subvención aplicada a la misma y dicho importe sea superior a 60.000,00€, antes de comenzar la actividad se adjuntará un mínimo de tres ofertas de diferentes empresas proveedoras. En este caso el contrato se ha de celebrar por escrito, y requerirá la autorización previa de la Dirección General de Economía Social y Emprendedores. El plazo máximo de resolución de autorización será de 15 días, entendiéndose otorgada la autorización si, transcurrido dicho plazo, no se obtiene pronunciamiento alguno, debiéndose justificar expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa'.
Ahora bien, cuando se trata de entidad vinculada, el apartado 5.d), impide la subcontratación salvo autorización expresa, pero sin recogerse el sentido del silencio.
No es posible aplicar, el silencio positivo del apartado 4, al supuesto del apartado 5, por tratarse de supuestos distintos, esto es, subcontratación con terceros, en el apartado 4, que se reconoce permitido con carácter general en el apartado 1; y subcontratación con entidad vinculada, que se excluye salvo autorización. Si el precepto hubiera querido otorgar igual tratamiento a dichos supuestos lo habría recogido de forma expresa, al no hacerlo para el supuesto de entidades vinculadas, debemos acudir al régimen del silencio establecido con carácter general en la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .
Nos encontramos ante un procedimiento iniciado de oficio, al haberse iniciado como consecuencia de la convocatoria de la subvención efectuada por la Administración, por lo que resulta de aplicación el art. 44 de la Ley 30/2 que dispone 'En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo'.
En definitiva, en el caso de autos aun cuando se solicitó autorización para subcontratar con empresa vinculada, al no haberse resuelto de forma expresa la solicitud, la misma debe entenderse desestimada por silencio, por lo que no pueden admitirse como subvencionables las cantidades facturadas por la empresa vinculada subcontratada, La aplicación del art.29.3 de la LGS en ningún caso pude suplir la autorización del órgano concedente con los presupuestos legales exigidos.
La falta de autorización implica la prohibición legal prevista de concertar la ejecución mediante la subcontratación, lo que determina la concurrencia del motivo de reintegro y pérdida del derecho del art. 37.1.c y 95 del Decreto Ley 8-2013 al haberse efectuado la ejecución de la acción por empresa vinculada con incumplimiento de las exigencias legalmente previstas, en concreto por ausencia de autorización de la Administración concedente, lo que da lugar al reintegro parcial de la subvención, por ser parcial el incumplimiento en cuanto a la ejecución.'.
SEXTO.- Finalmente, y sin perjuicio de la realización de los cursos subvencionados, el reintegro acordado se ajusta a lo establecido en la Orden reguladora de 29 de junio de 2009 que en su artículo 28.1.c) dispone que ' procederá el reintegro de los incentivos concedidos y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de los mismos, hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:...c) Por incumplimiento de la obligación de justificar o por justificación insuficiente.'.
Y por lo que hace a la proporcionalidad y cuantificación de reintegro están debidamente justificados visto el carácter parcial de éste (por un principal de 203.254,89 euros frente a los 929.587,50 euros que constituyeron el primer pago de la subvención abonado el 18 de diciembre de 2013), y que lo acordado es el resultado del análisis de la documentación justificativa aportada por la beneficiaria en las distintas fases del expediente, de suerte que del importe de gastos aportados ascendente 999.410,13 euros sólo se consideraban subvencionables 726.322,61 euros una vez excluidos 273.077,52 euros considerados razonadamente como gastos no subvencionables.
SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas dada la parcial estimación del recurso.
VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Cooperativas Agrarias de Andalucía contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia, debemos anular dicha Resolución únicamente en cuanto a la decisión consistente en la pérdida del derecho al cobro de 7.672,25 euros, por no ser ajustada a Derecho.
Sin costas.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.
Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo; y firme que sea devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma en orden a su cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
