Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 93/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 925/2020 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 925/2020

DE Protección jurisdiccional

SENTENCIA NÚMERO 93/2021

ILMOS./A SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a dos de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/a antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 925/2020 y seguido por el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, en el que se impugna: la orden de 14 de septiembre de 2020 del Departamento de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que se han de prestar durante la huelga general del sistema educativo vasco no universitario convocada para el día 15 de septiembre de 2020.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTES:

* FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES OBRERAS-LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK-LAB, representada por la Procuradora DOÑA IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y dirigida por la Letrada DOÑA AMAIA GÓMEZ ETXABE.

* STEE-EILAS, representada por la Procuradora DOÑA YOLANDA CORTAJARENA MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado DON CARLOS CABODEVILLA CABODEVILLA.

* CONFEDERACIÓN SINDICAL EUZKO LANGILEEN ALKARTASUNA ELA-STV, representada por la Procuradora DOÑA MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigida por el Letrado DON JESÚS MIGUEL RUIZ OLIVA.

* CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI -CCOO- representada por la Procuradora DOÑA MARTA ARRUZA DOUEIL y dirigida por la Letrada DOÑA MARÍA ELIA PÉREZ HERNÁNDEZ.

- DEMANDADOS:

* ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO representada y dirigida por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

* ASOCIACIÓN INDEPENDIENTE DE CENTROS DE ENSEÑANZA -AICE-IZEA-, representada por la Procuradora DOÑA ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y dirigida por el letrado DON JON ÁLVAREZ SUÁREZ.

-MINISTERIO FISCAL

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-El día 24 de septiembre de 2020. tuvo entrada en esta Sala escrito en el que DOÑA MARTA ARRUZA DOUEIL actuando en nombre y representación de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI -CCOO-, DOÑA MARTA EZCURRA FONTÁN actuando en nombre y representación de CONFEDERACIÓN SINDICAL EUZKO LANGILEEN ALKARTASUNA ELA-STV, DOÑA IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA actuando en nombre y representación de FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES OBRERAS-LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK-LAB y DOÑA YOLANDA CORTAJARENA MARTÍNEZ actuando en nombre y representación de STEE-EILAS, interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 14 de septiembre de 2020 del Departamento de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que se han de prestar durante la huelga general del sistema educativo vasco no universitario convocada para el día 15 de septiembre de 2020; quedando registrado dicho recurso con el número 925/2020.

2. SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime íntegramente el recurso y declare la nulidad de pleno derecho o subsidiaria anulabilidad de la Orden recurrida, y en su virtud se señalen como servicios mínimos los correspondientes a un día de huelga.

3. TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se acuerde se desestime íntegramente el recurso de los demandantes contra la Orden de 14 de septiembre de 2020 de la Consejería de Trabajo, en la que se establecen los servicios esenciales durante la huelga del día 15 de septiembre de 2020 y todo lo demás que sea procedente en Derecho. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe interesando la desestimación de las pretensiones del recurrente en cuanto a la nulidad de la Orden en lo referente a personal de vigilancia y cuidado y servicio de limpieza ( apartado 2 y 4), y la adhesión a la solicitud de nulidad de la Orden por falta de argumentación en cuanto a los servicios mínimos de comedor (apartado 3 del Resuelvo).

4. CUARTO.-No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento del proceso a prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo. Por resolución de fecha 23/02/21 se señaló el pasado día 02/03/21 para la votación y fallo del presente recurso.

5. QUINTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

6.PRIMERO:Acto impugnado, pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación y de oposición.

7.A) Acto impugnado.

8.Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo número 925/2020, seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, a instancia de las organizaciones sindicales Comisiones Obreras de Euskadi-CCOO, Confederación Sindical Eusko Langileen Alkartasuna-ELA, Federación de Asociaciones Sindicales Obreras/Langile Abertzaleen Batzordeak-LAB y ESTEE-EILAS, la orden de 14 de septiembre de 2020 del Departamento de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que se han de prestar durante la huelga general del sistema educativo vasco no universitario convocada para el día 15 de septiembre de 2020.

9.Las organizaciones sindicales recurrentes convocaron huelga en el ámbito del sistema educativo vasco no universitario para la jornada completa del día 15 de septiembre de 2020 afectando a todas las etapas educativas, incluidas las haurreskolas y todos los colectivos de trabajadores y trabajadoras, incluyendo los servicios de comedor, transporte escolar, y limpieza.

10. En lo que importa, la orden recurrida establece en el apartado primero de su parte dispositiva los siguientes servicios mínimos:

< < 1.- En todos En todos los centros afectados por la huelga para garantizar el control de acceso a los Centros, por cada centro educativo y en cada edificio vinculado: 1 persona del equipo directivo y 1 persona de la plantilla de subalternos/as para el turno de mañana y otra para el turno de tarde, en el caso de que los hubiere y, en todo caso, el coordinador COVID-19 de cada centro.

2.- Para salvaguardar la función de protección y la salud, a los servicios fijados en el apartado 1 se añadirán:

2.1. Un profesor o profesora por cada etapa educativa (Educación Infantil, Educación Primaria, ESO, Bachiller y Formación Profesional).

2.2. En las etapas de Educación Infantil, tanto el ciclo 1, como el ciclo 2 ( incluyendo las Haurreskolak) y en la etapa de Educación Primaria, a partir de 100 alumnos/as matriculados en cada etapa, se añadirán 2 profesoras o profesores en cada etapa correspondiente. A partir de 200 alumnos/as, otras dos profesoras o profesores y así sucesivamente por cada 100 alumno/as.

2.3. En Centros de Educación Especial o en las aulas estables de educación especial el 75% del personal habitual en las aulas.

3.- Se garantiza el servicio de comedor mediante la preparación de alimentos de fácil y sencilla elaboración, tanto en los propios centros como en las cocinas centrales de las empresas afectadas, debiéndose garantizar en este último caso también su distribución a dichos centros. Las funciones que anteceden serán realizadas por el 10% del personal de cocina. Si el 10% fuera inferior a 1 persona, la misma está llamada a realizar el servicio mínimo establecido.

Para la administración de la alimentación al alumnado se deberá utilizar material desechable y para la limpieza del comedor se ha de seguir lo establecido en el apartado 4 relativo al servicio de limpieza.

Para la atención al alumnado y mantener abiertos los comedores durante el periodo en que este personal se ocupa del mismo, se establece el siguiente porcentaje de monitoras y/o monitores según ciclos y etapas educativas:

3.1. Alumnado de Educación Infantil (1er Ciclo: 2 y 3 años):

- 1 monitor por cada 9 comensales de las aulas de 2 años.

- 1 monitor por cada 15 comensales de las aulas de 3 años.

3.2. Alumnado de Educación Infantil (2º Ciclo: 4 y 5 años):

- 10% de las monitoras y monitores del Centro. Si el 10% fuera inferior a una persona, la misma está llamada a realizar el servicio mínimo establecido.

3.3. Alumnado con necesidades educativas especiales: el número de monitores mínimo indispensable para cubrir sus necesidades de alimentación.

4.- Se garantiza el servicio de limpieza de los centros escolares, incluyendo tanto la limpieza ordinaria como el cumplimiento de las recomendaciones recogidas en los Planes de Contingencia de los centros educativos, siguiendo las recomendaciones sanitarias publicadas. Para estas labores serán realizadas por el 100% del personal que habitualmente presta estos servicios y sin que en ningún momento conlleve una jornada superior a la habitual diaria. > >

11. La orden recurrida razona que se han introducido medidas preventivas adicionales para hacer frente a la crisis sanitaria provocada por la COVID-19 siguiendo el 'Protocolo complementario de actuaciones ante el inicio de curso y actuaciones ante la aparición de casos de COVID 19 en centros educativos' y el 'Protocolo general de actuación en los centros educativos frente al coronavirus. Curso 2020-2021' elaborados por el Departamento de Educación, por lo que se deberá contar con el personal necesario para mantener las medidas preventivas en orden al mantenimiento de grupos estables, ordenamiento de los flujos de personas, mantenimiento de distancias, vigilancia del uso de la mascarilla, higiene de manos limpieza y desinfección de las instalaciones, y gestión de casos, llevando a cabo un estudio de contactos en casos de COVID 19.

12. Añade respecto a los servicios de comedor su carácter esencial por los derechos a los que sirve, entre ellos el derecho a la educación, a la protección y el desarrollo integral de la infancia y adolescencia citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1994 que establece que privar a los escolares del almuerzo al mediodía de forma total vulnera los derechos constitucionales a la salud y educación, y de otro lado las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 y 13 de enero de 2011 que ante convocatorias territoriales han reconocido dicho carácter esencial.

13. Respecto de los servicios de limpieza razona que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos de los niños establece en su artículo 24 el derecho a que disfruten del más alto nivel posible de salud siendo fundamental para ello la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas preventivas de accidentes, por lo que es preciso adoptar medidas tendentes a garantizar unas condiciones mínimas de higiene y salubridad, máxime en el actual estado de emergencia sanitaria en que resulte imprescindible para evitar los contagios.

14. B) Pretensiones y motivos de impugnación.

15.Los sindicatos recurrentes pretenden la anulación de la orden recurrida exclusivamente en relación con el apartado primero de la parte dispositiva en sus números 2, 3 y 4. Además, interesan de la Sala que 'se señalen como servicios mínimos, los correspondientes a un día de huelga.'

16. Alegan en fundamento de dichas pretensiones los siguientes motivos de impugnación:

17. a)Nulidad de la orden recurrida por haber sido notificado el 14 de septiembre de 2020, justo el día anterior a la huelga convocada, impidiendo los convocantes la posibilidad de plantear la suspensión cautelar de los apartados impugnados.

18. b)Postulan la nulidad del número 2 del apartado primero de la parte dispositiva, relativo a la salvaguarda de las funciones de protección de los menores y de su salud, alegando la infracción del derecho a la huelga por falta de motivación y proporcionalidad de los servicios mínimos establecidos. Razonan al efecto que el origen de dicho apartado está en las sentencias de esta Sala número 327/2019, de 26 de junio de 2019 (recurso número 59/2019 y su acumulado 62/2019), así como en la sentencia número 361/2019, de 10 de septiembre de 2019 (recurso número 177/2019), siendo así que los supuestos contemplados en dichas sentencias versaban sobre huelgas de un número considerable de días, por lo que no puede extrapolarse dicho criterio a la huelga de autos de un solo día. Añaden que si bien el derecho a la educación es un derecho fundamental eso no significa que deba prestarse todos los días necesariamente.

19. c)Postulan la nulidad del número 3 del apartado primero de la parte dispositiva, relativo al servicio de comedor, al considerar que el servicio de comedor en un solo día de huelga no es un servicio esencial como a su juicio lo evidencia el hecho de que el Protocolo general de actuación de los centros escolares frente al coronavirus en el final del curso 2019-2020 prescindiera del servicio de comedor y, de otro lado, que muchos centros decidieron no mantener el servicio de comedor ante la imposibilidad de garantizar unas medidas preventivas para todos los alumnos, lo que asimismo evidencia que no tiene carácter esencial.

20. Añaden que se impone el servicio de comedor para alumnos cuya enseñanza no es obligatoria y que, además, es la primera vez que se establece el servicio de comedor como servicio esencial aportando a tales efectos las órdenes de servicios mínimos ante las huelgas generales de 30 de enero de 2020, 8 de marzo de 2019 y 8 de marzo de 2018, en las que no se establece el servicio de comedor.

21. A juicio de los sindicatos recurrentes la orden recurrida establece unos servicios mínimos basados en un criterio de funcionamiento y normativa específica para los comedores escolares en régimen de gestión directa dependientes del Departamento de Educación, haciéndolos extensibles sin explicación alguna a los centros concertados y privados que no se basan en la misma normativa, lo que debería llevar a la necesidad de contratar personal extra para poderlos cubrir, obligando a prestar servicios a más del 100% de su personal. La orden no proporciona datos que evidencien los criterios que manejó para determinar los servicios mínimos en relación con los centros privados o concertados.

22. Finalmente, en relación con el sub apartado 3.3 relativo al alumnado con necesidades especiales alega que establece el número de monitores mínimo indispensable para cubrir sus necesidades de alimentación, dejando en manos de la empleadora su cuantificación, lo que considera disconforme a derecho por tratarse de parte interesada.

23. d)En relación con el número 4 del apartado primero de la parte dispositiva, relativo al servicio de limpieza, alegan que se desconoce qué hechos objetivos y concretos, informes o estudios, justifican la imposición de los servicios mínimos, que considera desproporcionados y carentes de justificación. Añade que, aun siendo conscientes de la necesidad de limpieza a causa de la pandemia, sin embargo a partir de marzo de 2020, una vez declarado el estado de alarma, la mayoría del personal de limpieza fue enviada a casa, manteniendo un retén o un porcentaje mínimo de la plantilla.

24. C) Oposición de la Administración General de la CAPV.

25. La Administración General de la Comunidad autónoma del País Vasco se opuso al recurso. Alega que la pretensión de nulidad por motivo de la tardía notificación de la orden hace un juicio de intenciones, toda vez que la huelga fue notificada el viernes día 4 de septiembre con sólo cinco días hábiles de antelación, lo que originó que dada la gravedad de la situación y la necesidad de realizar conversaciones y consultas con diferentes agentes afectados durante la semana del 7 al 11, no fuera posible la notificación hasta el lunes 14.

26. Alega que los servicios mínimos impugnados se establecen en una situación de pandemia que no tiene parangón con ninguna otra situación conocida hasta la fecha, y están condicionados por las medidas de prevención acordadas con el Ministerio de Salud y el Ministerio de Educación que dieron como resultado el 'Protocolo de medidas de prevención de riesgos laborales en los centros escolares de la CAPV ante el riesgo de exposición a la COVID 19- curso 2020/2021', que es mencionado por la orden recurrida y constituye su marco de referencia, protocolo en el que se establecen los principios básicos de prevención, higiene y promoción de la salud frente a la COVID 19.

27. Considera que una huelga de un solo día no hubiera requerido los servicios mínimos establecidos en la orden recurrida en un contexto de normalidad, sin embargo a mediados de septiembre había una clara situación de riesgo sanitario con el comienzo de la segunda ola del coronavirus, y aun cuando se trata de una huelga de un solo día, las consecuencias podían ser más graves para la salud y la vida, razón por la cual la Administración aplica criterios más rigurosos equiparables a los que las sentencias de la Sala 327/2019, de 26 de junio de 2019 (recurso número 59/2019 y su acumulado 62/2019) y 361/2019, de 10 de septiembre de 2019 (recurso número 177/2019) consideraron ajustados a derecho en relación con huelgas de varios días de duración.

28. Añade que los sindicatos recurrentes pasan por alto el hecho notorio de que la huelga se convoca en el fragor de la pandemia en medio de la segunda ola infecciosa, hecho que considera de suma relevancia a los efectos de fijar los servicios mínimos en la huelga convocada, y aun cuando es cierto que no constan precedentes en los que en huelgas de un día se hubieran fijado servicios mínimos en cocina, los servicios mínimos establecidos son extraordinarios porque es extraordinaria la situación.

29. Reconoce que la orden recurrida no concreta los servicios mínimos en relación con el alumnado con necesidades especiales, lo que crea un factor de inseguridad, pero considera que ello viene justificado por la situación de pandemia en la que nos encontramos, dado que dichos alumnos tienen necesidades más importantes y personalizadas alumno por alumno, por lo que no resulta adecuado un criterio uniforme.

30. Finalmente, en relación con la impugnación de los servicios mínimos establecidos en relación con el servicio de limpieza alega que la situación de pandemia obliga a una limpieza especialmente cuidadosa, sin que resulte exigible a la Administración contar con informes y estudios de higiene y salubridad dado el escaso tiempo con que contaba para fijar los servicios mínimos.

31. D) Informe del Ministerio Fiscal.

32.La Fiscal interesó la desestimación del recurso. Considera que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva a causa de la tardía notificación de la resolución recurrida, dado que no ha impedido a los recurrentes el acceso a los tribunales para solicitar su tutela.

33. Razona que la resolución recurrida motiva los servicios mínimos dirigidos a salvaguardar la protección y la salud de los menores, derechos fundamentales que resultan especialmente afectados a causa de la crisis sanitaria causada por la COVID 19. Considera que el derecho a la educación se ejercita a lo largo de los días lectivos del calendario del curso escolar, y aunque no se imparta los sábados y domingos por ser días no lectivos, no cabe argumentar que pueda prescindirse de él un día a causa de la huelga.

34. En relación con los servicios mínimos respecto del servicio de comedor considera que la orden está suficientemente motivada a la hora de justificar su carácter esencial, si bien carece de motivación a la hora de establecer los concretos servicios mínimos ya que simplemente hace referencia a órdenes anteriores sin concretar las circunstancias de las huelgas contempladas en ellas, lo que hace imposible el juicio de proporcionalidad sobre los derechos en conflicto. Sin embargo, considera que no cabe acceder a la pretensión del suplico de que se fijen los servicios para un día de huelga dado que la demanda no hace mención ni referencia alguna a cuáles deban ser estos.

35. Finalmente, en relación con el servicio de limpieza alega que la orden argumenta el carácter esencial de dicho servicio por la necesidad de garantizar la salud de los menores especialmente en el estado de emergencia sanitaria en que nos encontramos tal y como recoge el Protocolo general de actuación en centros educativos frente al coronavirus, y de otro lado motiva suficientemente los servicios mínimos establecidos superando el juicio de proporcionalidad de los derechos en conflicto.

36. SEGUNDO:Nulidad de la orden recurrida a causa de la tardía notificación que impide el acceso a la tutela cautelar. No concurre.

37. Postula la recurrente la nulidad de pleno derecho de la orden recurrida por la razón de que no se notificó hasta el 14 de septiembre de 2020, día anterior a la huelga convocada, lo que le impidió solicitar la suspensión cautelar ante esta Sala.

38. Lo cierto, es que, tal y como razona la Administración recurrida, no cabe apreciar en ello mala fe o negligencia inexcusable, teniendo en cuenta que la convocatoria de huelga se comunicó a la Administración el 4 de septiembre para su ejercicio el día 15 siguiente, incluyéndose entre ambas fechas dos fines de semana( 5 y 6 y 12 y 13 de setiembre), restando para la tramitación del procedimiento cinco días laborables entre el 7 y el 11 de septiembre, tiempo que en circunstancias de normalidad puede ser suficiente pero resolver y notificar la resolución con la antelación suficiente que posibilite pedir medidas cautelares, pero que, dadas las excepcionales circunstancias derivadas de la crisis sanitaria que padecemos y los numerosos informes recabados en el trámite de audiencia que constan a los folios 7 a 107 del expediente administrativo, explican razonablemente la demora.

39. No se aprecia, en consecuencia, que la demora en la notificación de la resolución resulte lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que, siendo el plazo legal tan perentorio, la diligencia desplegada por la administración, en atención a las circunstancias concurrentes, resulta suficiente y no cabe apreciar atisbo alguno de mala fe.

40. TERCERO:Servicios mínimos para salvaguardar el derecho de los escolares a la protección y a la salud.

41. Los sindicatos recurrentes consideran desproporcionados tales servicios mínimos teniendo en cuenta la duración de un solo día de la huelga convocada, razonando que en anteriores huelgas de un solo día no se establecieron, y que se establecieron por primera vez en la orden de 15 de enero de 2019, relativa a la convocatoria de huelga los días 16,17,18,21,22,23,24 y 25 de enero de 2019 confirmada por la sentencia de esta Sala número 327/2019, de 26 de junio de 2019 (recurso número 59/2019 y su acumulado 62/2019), y en la orden de 7 de marzo de 2019 relativa a la huelga convocada los días 12,13,14 y 15 de marzo, 1, 2, 3 y 4 de abril, 8 y 9 de mayo de 2019, confirmada por la sentencia de la Sala número 361/2019, de 10 de septiembre de 2019 (recurso número 177/2019), si bien concurre la diferencia esencial de que la huelga actual es de un solo día en tanto que las contempladas en tales órdenes y confirmadas por sentencias de la Sala tienen varios días de duración.

42. A juicio de la Sala no ofrece duda que la salvaguarda de la seguridad y la salud de los escolares son derechos fundamentales en presencia que se hallan en conflicto con el ejercicio del derecho de huelga de los empleados llamados a la misma.

43. Ciertamente en orden a valorar la proporcionalidad de los servicios mínimos resultan relevantes los precedentes, de forma que el incremento de los servicios mínimos previamente establecidos en situaciones análogas requiere una exhaustiva motivación.

44. En el supuesto de autos la resolución recurrida ofrece una motivación suficiente y razonable de la necesidad de incrementar los servicios mínimos relativos al mantenimiento de la seguridad y a la protección de la salud de los escolares afectados por la huelga, a fin de precaverles de los riesgos inherentes a la crisis sanitaria que nos afectaba en la fecha de la huelga, toda vez que los protocolos invocados por la resolución recurrida imponían especiales obligaciones en orden al mantenimiento de grupos estables, ordenamiento de los flujos de personas, mantenimiento de distancias, vigilancia del uso de la mascarilla, higiene de manos, limpieza y desinfección de instalaciones, gestión de casos etc., que no resultaron necesarias ni exigibles en situaciones anteriores de normalidad.

45. Por ello, aun cuando, es cierto que servicios mínimos equivalentes se establecieron para los dos supuestos de huelgas mencionados por los sindicatos recurrentes, caracterizadas por su duración de varios días, siendo así que con anterioridad no se habían contemplado en huelgas de un solo día, no cabe ignorar que, aun siendo la huelga de un solo día, concurren circunstancias excepcionales que lo justifican suficientemente.

46. CUARTO:Servicios mínimos de comedor.

47. Alegan los sindicatos recurrentes que el servicio de comedor en una huelga de un solo día no es un servicio esencial como a su juicio lo evidencia, por un lado, el hecho de que el Protocolo general de actuación de los centros escolares frente al coronavirus en el final del curso 2019-2020 prescindiera del servicio de comedor, y de otro lado que muchos centros decidieron no mantener el servicio de comedor ante la imposibilidad de garantizar unas medidas preventivas para todos los alumnos, lo que asimismo evidencia que no tiene carácter esencial.

48. El servicio de comedor es instrumental y necesario para la satisfacción del derecho a la educación respecto de aquellas familias que carecen de medios para recoger a sus hijos a la hora de la comida y devolverlos después al centro escolar para proseguir la jornada lectiva. Es necesario para que los escolares cumplan la jornada lectiva y para que sus padres cumplan con sus obligaciones laborales.

49. Siendo ello así, es claro que no resulta admisible dejar a los escolares sin el almuerzo por la razón de la huelga, pues siendo un servicio instrumental para la satisfacción del derecho a la educación, su privación afecta al derecho a la educación, amén de al derecho a la salud.

50. No cabe por tanto dudar del carácter esencial del servicio de comedor y no ofrece un argumento en contrario el hecho de que el Protocolo general de actuación de los centros escolares frente al coronavirus en el final del curso 2019-2020 prescindiera del servicio de comedor, ya que se trata de una medida adoptada en un estado de necesidad generado por la pandemia del COVID 19, en un momento incipiente de su desarrollo en el que la sociedad no estaba preparada para afrontarlo ni contaba con el suficiente conocimiento ni información. Por lo demás el hecho de que determinados centros escolares decidieran no mantener el servicio de comedor ante la imposibilidad de garantizar las medidas preventivas necesarias no hace sino poner de manifiesto que la privación del servicio se origina a causa de un estado de necesidad por razones sanitarias.

51. Impugnan la orden en cuanto impone el servicio de comedor en niveles en que la enseñanza no es obligatoria, pero a juicio de la Sala el hecho de que no sea obligatoria la enseñanza hasta los seis años, de acuerdo con lo previsto por el art. 4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, no significa que la educación infantil (arts.3.2.a) y 12 y siguientes) no integre el derecho fundamental a la educación. No cabe ignorar que tampoco es obligatoria la enseñanza una vez finalizada la ESO con dieciséis años, esto es, el bachillerato, la formación profesional o las enseñanzas de régimen especial y, sin embargo, no cabe duda de que la privación de tales enseñanzas afecta al derecho fundamental a la educación que a todos reconoce el art. 27 de la Constitución una vez que se ha ejercido la opción por recibir dicha enseñanza no obligatoria.

52. Impugnan la resolución recurrida respecto del servicio de comedor desde otro punto de vista, razonando que establece los servicios mínimos desde la perspectiva de los comedores de gestión directa, haciéndola extensiva a los centros privados concertados, lo que consideran injustificado.

53. A juicio de la Sala se trata de un argumento de carácter abstracto que no cuestiona la proporcionalidad de los concretos servicios mínimos establecidos. Así, no explica por qué razón la exigencia de un monitor por cada nueve comensales de las aulas de dos años, o de un monitor por cada 15 comensales en las aulas de tres años, o el 10% de las monitoras o monitores del centro en el segundo ciclo de cuatro y cinco años, son servicios mínimos irrazonables y desproporcionados respecto de los centros privados y concertados, lo que no es un hecho notorio o evidente, antes al contrario, son ratios que, de acuerdo con reglas comunes de experiencia, resultan razonables como mínimo necesario para gestionar los comedores escolares en atención a la corta edad de los escolares.

54. Finalmente cuestionan la orden recurrida en relación con los servicios mínimos establecidos para el alumnado con necesidades especiales al decir que será el número de monitores mínimo indispensable para cubrir sus necesidades de alimentación.

55. La Administración recurrida alega que, si bien es un factor de inseguridad, ello viene justificado por la situación de pandemia en la que nos encontramos, dado que dichos alumnos tienen necesidades más importantes y personalizadas alumno por alumno, por lo que no resulta adecuado un criterio uniforme.

56. La Sala comparte dicha posición, toda vez que los alumnos con necesidades especiales, personas con discapacidad y altos grados de dependencia, requieren un trato personalizado y singular en función de sus propias capacidades y limitaciones, lo que hace realmente difícil, si no imposible, establecer una regla general que determine con carácter abstracto el mínimo indispensable de atención para todos ellos como categoría abstracta de personas, máxime en la situación de crisis sanitaria en la que se desarrolló la huelga, que como ha quedado previamente razonado comporta exigencias novedosas y excepcionales en la atención de los escolares para salvaguardar su salud.

57. Ciertamente hay una indefinición de los servicios mínimos necesarios para la atención personalizada de los escolares con necesidades especiales, pero el establecimiento de los servicios mínimos bajo el criterio de atención del número de monitores mínimo indispensable, comporta el empleo de un concepto jurídico indeterminado susceptible de una única interpretación válida y por tanto susceptible de control por la jurisdicción social en el supuesto de que su concreta determinación en cada uno de los supuestos entrañe abuso a juicio de los sindicatos recurrentes o las personas afectadas.

58. QUINTO:Servicio de limpieza.

59.Finalmente se impugna la orden recurrida en relación con los servicios mínimos relativos a los servicios de limpieza de los centros escolares, censurando los sindicatos recurrentes la falta de motivación, de lo que a su juicio es exponente la ausencia de hechos objetivos, informes o estudios sobre higiene y salubridad.

60.La Orden recurrida establece como servicio mínimo la limpieza ordinaria y el cumplimiento de las recomendaciones recogidas en los planes de contingencia de los centros educativos, siguiendo las recomendaciones sanitarias públicas, exigiendo para su cumplimiento el 100% del personal que habitualmente presta dichos servicios. Razona al efecto que es preciso tomar medidas tendentes a garantizar unas condiciones mínimas de higiene y salubridad que no pongan en peligro la salud, crecimiento y desarrollo de los menores, lo que cobra especial relevancia en el estado de emergencia sanitaria concurren. Añade que el Protocolo general de actuación frente al coronavirus establece que la limpieza y desinfección de las superficies en contacto con las personas tiene que ser frecuente para evitar los contagios y por tanto la intensificación de las medidas de higiene y limpieza son imprescindibles. Añade que en el documento de medidas de prevención de riesgos laborales en los centros escolares ante el riesgo de exposición a la COVID 19 plantea la elaboración de planes de contingencia en los centros en los que se dispondrá de un protocolo de limpieza que incluye (1) la limpieza de estancias utilizadas al menos una vez al día reforzándola en aquellos espacios que lo precisen en función de la intensidad de uso; (2) especial atención a las zonas de uso común y a las superficies de contacto más frecuentes como pomos de puertas, mesas, muebles, pasamanos, suelos, teléfonos, perchas y otros elementos de similares características; (3) extensión de las medidas de limpieza a las zonas privadas de los trabajadores; (4) limpieza y desinfección de los puestos de trabajo compartidos; (5) limpieza de cada zona después de cada uso para el personal que asiste a distinto alumnado como fisioterapeutas, encargados/as de aseos o cambios de ropa y pañales; (6) uso de desinfectantes; (7) desechar de forma segura los materiales empleados tras las operaciones de limpieza; y (8) vigilar la limpieza de papeleras.

61. A partir de dichos razonamientos concluye que resulta necesario el 100% del personal habitual.

62. La Sala considera, como ha expuesto en anteriores resoluciones, que a la hora de analizar la proporcionalidad de los servicios mínimos no cabe aislar concretos centros de trabajo, o servicios, sin que el hecho de que en ellos se establezcan proporciones que llegan a alcanzar hasta el 100% sea por sí mismo lesivo del derecho a la huelga, ya que la proporcionalidad de los servicios mínimos ha de determinarse en atención al carácter esencial de los servicios que prestan, y en consideración al conjunto de los trabajadores convocados a la huelga.

63. A partir de dicha consideración, entiende la Sala que, aun exigiéndose un porcentaje del 100% del personal que presta el servicio de limpieza, su necesidad queda suficientemente razonada en la orden recurrida, resultando de singular y especial relevancia la crisis sanitaria en la que se desarrolla la huelga que demanda la mayor intensidad en el servicio de limpieza en ámbitos como el educativo en el que confluyen numerosas personas de distintas unidades de convivencia, y de otro lado que aun afectando al 100% del personal de limpieza lo relevante es la proporción que dicho personal supone respecto del colectivo total convocado a la huelga.

64. De acuerdo con lo razonado procede la desestimación del recurso y la confirmación de la orden recurrida.

65. ÚLTIMO:Costas.

66. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte actora, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte recurrida, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presenterecurso nº número 925/2020, seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, a instancia de las organizaciones sindicales Comisiones Obreras de Euskadi-CCOO, Confederación Sindical Eusko Langileen Alkartasuna-ELA, Federación de Asociaciones Sindicales Obreras/Langile Abertzaleen Batzordeak-LAB y ESTEE-EILAS, la orden de 14 de septiembre de 2020 del Departamento de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que se han de prestar durante la huelga general del sistema educativo vasco no universitario convocada para el día 15 de septiembre de 2020.

II.-Declaramos la conformidad a derecho de la orden recurrida en atención a los motivos de impugnación alegados.

III.-Imponemos las costas a la parte recurrente en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 92 0925 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.