Sentencia Administrativo Nº 930/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 975/2003 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 975/2003

Parte actora: Jose Enrique Y OTROS

Parte demandada: DEPARTAMENT DE TREBALL, INDUSTRIA, COMERÇ I TURISME

SENTENCIA nº 930/2006

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a once de diciembre de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Jose Enrique , DÑA. Estíbaliz , DÑA. Estefanía , DÑA. Elvira , DÑA. Encarna , D. Santiago , DÑA Fátima , DÑA. Flora , D. Eusebio Y DÑA. Laura , representados por el Procurador de los Tribunales D./ª. Inmaculada Lasala Buxeres, y asistidos de Letrado, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE TREBALL, INDUSTRIA, COMERÇ I TURISME, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- Los demandantes, impugnan en este proceso la Resolución TIC/1296/2003, de 16 de abril, dictada por el Departamento de Trabajo, Industria, Comercio y Turismo de la Generalidad de Cataluña, en cuanto que entre los nombramientos que adapta a la nueva estructura administrativa no incluye a los nombramientos ostentados por los recurrentes en relación a los puestos de trabajo de Directores de la OTG de Vilanova del Camí; Sant Boi de Llobregat; Barcelona-Barrio Gótico; Mollet del Vallés; Vilafranca del Penedés; Esplugues de Llobregat; Manresa; Vilanova y la Geltrú; Valls y Amposta, respectivamente. Solicitan en la demanda que se anule dicha resolución así como que se reconozca como situación jurídica individualizada, el derecho a que los nombramientos ostentados con carácter definitivo en relación a los puestos de trabajo referidos, sean adaptados a la nueva estructura organizativa cuya implantación motivó el dictado de la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 2ª del RRP (Decreto 123/1997, de 13 de mayo , por el cual se aprueba el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración de la Generalidad de Cataluña), condenando a la Administración demandada a efectuar dicha adaptación, mediante la inclusión en el Anexo de la Resolución TIC/1296/2003, de 16 de abril que es objeto de este recurso.

Segundo.- La Administración demandada se opone al recurso por entender que la Administración goza de discrecionalidad técnica; que los demandantes no han impugnado la RPT, en la que figuran las características de los puestos que ocupan, siendo uno de ellos la necesaria pertenencia a los Grupos A o B; la aplicación a los demandantes de la Disposición Transitoria del Decreto 307/1998 y la posibilidad de aplicar el régimen del encargo en funciones, así como que no existe discriminación de los demandantes.

Tercero.- Este Tribunal ha tenido ocasión de examinar la problemática que ahora se plantea en la Sentencia núm. 773/2006, de veinticuatro de octubre de dos mil seis , dictada en el Recurso nº 977/2003, donde ya anulamos la Resolución aquí impugnada precisamente porque los actores, al igual que los demandantes en el Recurso 977/2003, todos ellos funcionarios de carrera procedentes de la Administración del Estado, habían adquirido mediante concurso sendas plazas de Jefes de Oficinas de Empleo del antiguo INEM, servicios que fueron transferidos a la Generalitat de Catalunya por aplicación del RD 1050/1997 en los destinos arriba indicados, tomado posesión en la respectiva con igual carácter de provisión definitiva y efectos a 1.1.1998.

Según ellos, la Resolución recurrida no contiene la adaptación de los puestos de los actores y sí la de otros 19 Directores de OTG, igualmente ocupados con carácter definitivo que los puestos de los actores. Al igual que ocurrió en el Recurso 977/2003, al dárseles traslado del expediente administrativo advirtieron -ya en 2003- que, con fecha de 11.12.1998 habían sido cesados en sus referidos puestos de trabajo que ocupaban con carácter definitivo en virtud de concurso, y habían sido nombrados con efectos de la misma fecha, para los mismos puestos en calidad de "encomienda de funciones".

Aunque la Disposición Adicional 2ª del Decreto 123/1997 solo permite adaptar los puestos de trabajo ocupados con carácter definitivo, consideraban disconforme a Derecho la referida maniobra efectuada por la Administración. En este recurso solicitaron la ampliación del recurso a las resoluciones por las que se acordaban el cese y el correspondiente encargo en funciones, ampliación que fue denegada por el Tribunal por razones de competencia. Acudieron a los Juzgados de lo Contencioso, dictando el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 Sentencia desestimatoria por pérdida de objeto, ya que la Administración durante la tramitación del recurso dictó otras resoluciones dejando sin efecto el encargo en funciones, acordando con efectos del 12.12.1998 la adscripción con carácter definitivo de los recurrentes a sus respectivos puestos de trabajo de Directores de las Oficinas del SOC (que sustituyeron a las antiguas Oficinas del INEM).

Finalmente la Generalitat de Catalunya publicó la Resolución TRI/3261/2004, de 21 de octubre "per la qual s'adapten diversos nomenaments de llocs de comandament i singulars a la nova reestructuració orgànica del Servei d'Ocupació de Catalunya"; dicha resolución se dictó al amparo de la Disposición Adicional Segunda del Decret 123/1997 , y en la misma se incluyó a Doña. Laura , funcionaria del Grupo C, mismo grupo al que pertenecen los demandantes. Se resolvía adscribirla definitivamente a su puesto de trabajo de Directora de la OTG de Amposta con efectos a 12/12/1998, fecha de entrada en vigor del Decreto 387/1998 , de creación de las OTG. Como ponen de relieve los demandantes en su escrito de conclusiones, el hecho de que la Sra. Laura perteneciera al Grupo C, no impide que pueda ser adscrita definitivamente a su puesto de trabajo (que ocupaba procedente del INEM), siendo así que estamos ante un acto propio de la Administración. También la Administración ha cejado ya en su empeño de aplicarles la Disposición Transitoria del Decreto 307/1998 que comportaba la sobrevenida pérdida del carácter definitivo de los nombramientos en base a que los actores ocupaban sus puestos de trabajo de Directores de OTG, con el consiguiente impedimento de la aplicación de la D.T.5ª del Decreto 123/1997 y les ha aplicado la Disposición Transitoria Quinta del Decreto 123/1997 , que permite que continúen en el cargo con un nombramiento definitivo, todo ello tal como informaba un comunicado interno de la Asesoría Jurídica, de 18 de febrero de 2003.

Como decíamos en nuestra Sentencia ya citada, si la propia Administración de la Generalitat ha dejado sin efecto, por la Resoluciones aportadas al proceso, los nombramientos en funciones que habían afectado a los actores y ha acordado la adscripción definitiva a sus puestos con efectos de 12.12.1998, están en la misma situación que los restantes Directores de OTG que fueron adaptados por la Resolución hoy recurrida, por lo que debieron aparecer en aquella Resolución con los efectos temporales que en ella se establecían.

Finalmente el hecho de que no hubieran impugnado las RPT no tiene relevancia en este caso puesto que, si bien es cierto que en ella se especifica el Grupo al que debe pertenecer el funcionario que ocupe la plaza, ello no es obstáculo para que pueda prosperar el recurso, en primer lugar porque los demandantes en ningún momento fueron notificados sobre su cese y posterior encargo en funciones, siendo así que el principio de confianza legítima les tenía que llevar a considerar que se les mantendría el nombramiento definitivo, hechos de los que han tenido conocimiento al remitirse el expediente. Además, se ha examinado otro caso de una funcionaria perteneciente al Grupo C, que sí ha sido adaptada, cuando en su puesto también se exigía pertenecer al Grupo A o B.

Por otra parte el Decreto 123/1997 , permite que los funcionarios de carrera transferidos que ocupaban la plaza con nombramiento definitivo en el momento de la transferencia definitiva, y que habían tomado posesión de sus cargos también con carácter definitivo con efectos desde la misma fecha en que fueron transferidos a la Generalidad de Cataluña, por Real Decreto 1050/1997, de 27 de junio (siendo así que por Decreto 235/1997, de 2 de septiembre , se asignaron al Departamento de Trabajo las funciones y servicios traspasados a la Generalidad de Cataluña, asignación orgánica que se completó con posterioridad por Decreto 13/1998, de 20 de enero y Decreto 307/1998, de 1 de diciembre ) continúen ocupando dichos puestos con nombramiento definitivo.

Cuarto.- Como decíamos en nuestra anterior Sentencia "Ciertamente, los puestos de los actores no se incluyeron en el Anexo de la Resolución de 16.4.2003 por cuanto en aquel momento no cumplían las condiciones del Decreto 123/1997, Disposición Adicional 2 , que es que sus puestos los desempeñaban en encomienda de funciones".

Pero como allí sucedió, con posterioridad la Administración ha revocado sus actos y ha dejado sin efecto el nombramiento en encomienda de funciones (el cual era ignorado por los funcionarios interesados) para considerarlos provistos definitivamente por concurso desde el 12.12.1998, y, a partir de ese momento, se encuentran en identidad de situación que sus restantes 19 compañeros que sí fueron incluidos en el Anexo de la Resolución de 16.4.2003, al tratarse todos ellos de Directores de OTG y tener que adaptarse como consecuencia del Decreto 284/2002 .

La Administración debiera haber acreditado que su no inclusión no merece a supuestos idénticos y homogéneos, pero como hemos visto ello no es así, puesto que otra funcionaria la Sra. Laura sí fue adaptada, y pertenecía también al Grupo C.

También deciamos que "Esta claro que no puede este Tribunal entrar en la propia actividad discrecional de la Administración en cuanto facultada y dotada de potestad de autoorganización pertenece a su esfera propia de actuación para el cumplimiento de sus fines de interés general, pero sí que debe procurar que su actuación se sujete a la legalidad vigente. Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia 26.2.2001 "Es cierto que la discrecionalidad administrativa no puede ser objeto de revisión en sede jurisdiccional con base en consideraciones o motivos de la mayor o menor conveniencia u oportunidad. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala, el control judicial de la actuación administrativa es de legalidad plena, como resulta de los Art. 24.1 y 106 CE , extendiéndose respecto de la discrecionalidad sólo hasta donde lo permite el contraste con el ordenamiento jurídico a través de las plurales técnicas admitidas por la jurisprudencia -fundamentalmente, elementos reglados, desviación de poder, hechos determinantes y principios generales del Derecho-. Si bien, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) justifica, además, la exigencia de una motivación suficiente respaldada en datos objetivos con los que ha de mantener una cierta coherencia lógica la decisión administrativa adoptada, aunque, desde luego, ha de reconocerse que la Administración conserva un ámbito de opción que posibilita alternativas diversas, jurídicamente legítimas, en función del interés contemplado por la norma habilitante de la potestad que ejercita."

Por ello, debe estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto y estimar que la Resolución recurrida en cuanto a su no inclusión en el Anexo, como consecuencia de la reestructuración del Departament es contraria a derecho por incurrir en un supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 62.1 a) de la Ley 30/92, 26 de noviembre .

Quinto.- En cuanto a la pretensión de su inclusión en el Anexo de la Resolución TIC 1296/2003, ciertamente el art. 72.1 LJCA determina con claridad meridiana que los Jueces y Tribunales no puede sustituir a la Administración, si revisar, entendiendo que es ésta la que debe actuar si considera que se ajusta a la legalidad, por razones de oportunidad y conveniencia política.

"2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados".

En este punto podemos traer al proceso por su relevancia lo manifestado al respecto por la STJ Castilla y León (Valladolid) de 9.3.2006

"El legislador en el artículo comentado ha entendido que el contenido de las normas, en atención al amplio abanico de opciones posibles de las mismas, cuya determinación concreta corresponde exclusivamente al órgano de la Administración titular de la potestad reglamentaria, solo puede ser precisado por dicho órgano de la Administración. El papel de los órganos jurisdiccionales es exclusivamente el de fijación negativa del contenido de la disposición. La sentencia, al anular un concreto precepto, se ha limitado a establecer que el mismo no se ajusta a Derecho, y por ello es erradicado del mundo jurídico, mas fijar cual sea el contenido positivo preciso de dicho precepto objeto de anulación corresponde en exclusiva al órgano titular de la potestad reglamentaria.

Esta solución, no admite gradaciones, lo que viene avalado por los antecedentes que se barajaron en el procedimiento legislativo para la aprobación de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. Así, en el proyecto de Ley presentado a las Cortes se expresaba la posibilidad respecto a actos discrecionales de que se determinara el contenido del acto si existiera una única solución, y existiera base para ello. Tal contenido del proyecto no fue asumido por el legislador en el texto definitivo aprobado, lo que lleva a pensar que en ningún caso el órgano jurisdiccional puede determinar el contenido de las normas reglamentarias, o de actos singulares en cuanto los mismos tengan un contenido discrecional, lo que ciertamente ocurre en el caso objeto de enjuiciamiento, en el que de la propia sentencia objeto de ejecución se desprende que existe una pluralidad de diversas opciones en el contenido de la norma anulada, todas las cuales pueden ser ajustadas a Derecho"

Partiendo de lo anterior, hemos de considerar que la Resolución en cuestión es nula de pleno derecho, pero por otra parte, no nos encontramos ante el supuesto previsto en la citada normativa y jurisprudencia citada al respecto, puesto que estamos ante un acto singular pero no de contenido discrecional, ya que de la reestructuración del Departament efectivamente debía llevarse a cabo la nueva redenominación y reestructuración de los Directores de Oficina del Inem a Directores de OTG, pero los actores debían encontrarse en aquel Anexo al igual que los restantes puestos que si fueron incluidos, ya que de entender que la Administración está ejercitando una potestad discrecional cabria otras opciones igualmente justas y acordes con la legalidad , que no es el presente caso. Los puestos de los actores tenían las mismas funciones, responsabilidades que los que si fueron incluidos y la Administración no puede dejar de incluirlo sin incurrir en discriminación.

De esta forma, debe declararse y reconocerse la situación jurídica individualizada de los actores a ser incluidos en aquel Anexo con los efectos temporales y administrativos que procedan y deriven de aquella inclusión.

Por tanto, se ha de condenar a la Administración a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de la Resolución recurrida por ser la misma disconforme a derecho y de condena al reconocimiento del derecho de los actores a que por la Administración se dicte la Resolución que proceda incluyéndolos en el Anexo de la Resolución, como consecuencia de la reestructuración realizada.

Ultimo.- No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas , al amparo de lo establecido en el art. 139 LJ .

Fallo

Primero.- Se estima el recurso contencioso-administrativo num 977/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique , DÑA. Estíbaliz , DÑA. Estefanía , DÑA. Elvira , DÑA. Encarna , D. Santiago , DÑA Fátima , DÑA. Flora , D. Eusebio Y DÑA. Laura contra la Resolución TIC/1296/2003 DE 16 de abril del Departament de Treball, Indústria, Comerç i Turisme de la Generalitat de Catalunya, publicada en el DOGC num 3883 de 14 de mayo de 2003, por la que se adaptan diversos nombramientos de puestos de mando y singulares a la nueva estructura orgánica del Departament.

Segundo.- La citada Resolución impugnada de 16.4.2003 se estima contraria a derecho y por ello se declara nula de pleno derecho, no produciendo ningún efecto, debiendo la Administración sustituir la misma, vinculándose con las declaraciones de la presente Sentencia.

Tercero.- Debe declararse y reconocerse la situación jurídica individualizada de los actores a que sus puestos sean incluidos en el proceso de adaptación del Departament TIC como consecuencia del Decreto 284/2002 con los efectos temporales y administrativos que procedan y deriven de aquella inclusión.

Cuarto.- Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 10 de enero de 2007, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.