Sentencia Administrativo Nº 930/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 495/2005 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00930/2008

SENTENCIA No 930

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a veintiséis de junio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el

presente recurso contencioso administrativo nº 495/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Belén

Lombardía del Pozo, en nombre y representación de doña Clara , contra la desestimación presunta por

silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada con fecha 28 de febrero de 2005;

habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 22 de mayo de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande .

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Clara contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada con fecha 28 de febrero de 2005, por la atención sanitaria recibida como consecuencia de la intervención de cataratas en el ojo izquierdo que le fue practicada el día 24 de marzo de 2004, en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Madrid.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- La actora, doña Clara , paciente de 65 años de edad, fue intervenida de cataratas en el ojo izquierdo el día 24 de marzo de 2004, en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Madrid. Sufrió una endoftalmitis aguda posquirúrgica que requirió nueva intervención quirúrgica, llevada a cabo en dicho Hospital el día 26 de marzo de 2004. Posteriormente, desarrolló una vitreoretinopatía proliferativa que ocasionó un desprendimiento de retina fraccional por lo que, nuevamente, hubo de ser reintervenida en el citado Hospital el día 12 de mayo de 2004, realizándosele una vitrectomía con colocación de cerclaje, endoláser e inyección de silicona. Quedó una burbuja de silicona en la cámara anterior.

b).- A resultas de lo anterior, la actora padece ceguera legal en ojo izquierdo (visión de cuenta dedos a 1 metro), secundaria a cirugía de cataratas complicada, con ptosis en ojo izquierdo. También ha sido tratada con ansiolíticos y antidepresivos por su estado de depresión reactiva a dichos problemas de visión.

Le ha sido reconocida por la Administración, con fecha 26 de enero de 2006, una minusvalía del 34% por sus problemas visuales en el ojo izquierdo y por su trastorno de la afectividad derivado de dichos problemas.

TERCERO: La parte actora argumenta que las secuelas que padece derivan causalmente de la operación de cataratas y constituyen un daño evaluable económicamente y que no tiene la obligación de soportar porque dichas secuelas no son las normales de una intervención de cataratas, sin que considere de aplicación al presente caso cuanto se dispone en el art. 141.1 LRJyPAC ya que considera que, en la intervención de cataratas, no se adoptaron las medidas oportunas para prevenir la infección (endoftalmitis) que se le produjo al día siguiente, que fue la que derivó en el desprendimiento de retina posterior, causante, a su vez, de su ceguera en el ojo izquierdo, habiendo padecido una depresión reactiva a dicha pérdida de visión. Por lo expuesto, concluye afirmando que concurren en el presente caso todos los elementos de la acción ejercitada y solicita una indemnización por importe de 200.000 euros.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid se opone a la pretensión actora, alegando, como causas de inadmisibilidad, en primer lugar y al amparo del art. 69 .c) en relación con el art. 25 LJ , la inexistencia de actuación administrativa previa porque el escrito que "obra al folio 10 del expediente, de fecha 3 de julio de 2003" (sic), no constituye una verdadera reclamación de responsabilidad patrimonial con los requisitos establecidos en el art. 6.1 del RD 429/1993 ; y en segundo lugar, la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda contra la aseguradora de la Administración, "Zurich España". Ya en cuanto al fondo del asunto, considera que la actuación sanitaria ha sido, en todo momento, ajustada a la "lex artis", siendo los problemas padecidos por la actora tras la intervención de cataratas, causantes de las secuelas que padece, riesgos inherentes a toda operación de cataratas. Asimismo, considera excesiva la cuantía indemnizatoria reclamada en la demanda. Por todo ello, concluye que no se dan en el presente caso los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial que se ejercita, solicitando la desestimación de la demanda.

CUARTO: Ninguna de las causas de inadmisibilidad opuestas por la representación procesal de la Administración demandada puede prosperar.

En cuanto a si la actora ha presentado o no una verdadera reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia sanitaria recibida, la representación procesal de la Administración considera que no es así, analizando lo que afirma ser "el documento obrante al folio 10 del expediente, de fecha 3 de julio de 2003".

Pues bien, para desestimar esta alegación bastaría con poner de relieve que, en este caso, no existe expediente administrativo porque, a la petición del mismo por la Sala, la Administración respondió que "no nos consta que dicha actora iniciase ante esta Administración procedimiento de responsabilidad patrimonial alguno mediante reclamación acomodada a lo establecido en los arts. 142 de la Ley 30/1992 ... y 6 del RD 429/1993 ... ", de forma que no existe expediente administrativo alguno en los presentes autos ni, por tanto, ningún documento que constituya "el folio 10 del expediente" ni, menos, "de fecha 3 de julio de 2003", fecha ésta bastante anterior a los hechos por los que la actora reclama, todos ellos acaecidos durante los meses de marzo a mayo de 2004. Así pues, toda la documentación sobre la asistencia sanitaria recibida por la actora, así como sobre la reclamación por ésta presentada ante la Administración, ha sido aportada a los autos por la propia recurrente, bien junto a su escrito de interposición, bien acompañándola a su demanda.

Aunque con ello bastaría para desestimar esta causa de inadmisibilidad, debe, no obstante, destacarse que la actora, junto con su escrito de interposición y con la demanda, acompañó copia del escrito de reclamación que presentó. Dicho escrito tiene sello de entrada de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, Centro Miguel de Cervantes, de fecha 28 de febrero de 2005, y en el mismo la actora, tras describir su proceso asistencial y las lesiones que actualmente padece como consecuencia de la asistencia médica recibida, concluye con rotundidad, afirmando que "por todo lo expuesto reclamo por todos los daños físicos, psíquicos y morales ocasionados". Por tanto, es evidente que, de forma escueta y sencilla, la interesada explicó las lesiones producidas, las imputó causalmente a la asistencia médica recibida y reclamó ser indemnizada por las mismas, que son los elementos esenciales de la reclamación establecidos en el art. 6 del RD 429/1993 .

Y en cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ninguna obligación existe para la actora de demandar en este proceso a la aseguradora de la Administración, pues la relación que a éstas, aseguradora y Administración, une es puramente contractual y, por tanto, vinculante tan sólo para las dos partes que hubieran suscrito el contrato de seguro, siendo la Administración demandada la obligada a su emplazamiento.

QUINTO: Despejado el camino, nos corresponde ahora analizar si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

SEXTO: Así centrada la cuestión, debemos ya analizar la alegación que vertebra la demanda relativa a la atención médica recibida por la actora, doña Clara , en la operación de cataratas de su ojo izquierdo que le fue practicada el día 24 de marzo de 2004, en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Madrid.

La tesis esgrimida en la demanda es, en esencia, que durante esta operación de cataratas no se adoptaron las medidas de prevención necesarias para evitar la infección (endoftalmitis) que se le produjo al día siguiente, que fue la que derivó en el desprendimiento de retina posterior, causante, a su vez, de su ceguera en el ojo izquierdo, habiendo padecido una depresión reactiva a dicha pérdida de visión.

Sin embargo, esta tesis central de la demanda no aparece corroborada por el conjunto probatorio obrante en autos, destacando del mismo el informe emitido por perito designado por la Sala, a petición de la recurrente, y ratificado en su presencia.

Explica dicho perito en su informe que:

«... La endoftalmitis posquirúrgica es una de las complicaciones típicas de la cirugía de cataratas, de muy escasa incidencia, pero de nefastas consecuencias cuando se produce. ...

La causa de la endoftalmitis en más del 80% de los casos se debe a gérmenes de la flora habitual de la piel del paciente, que penetran en el postoperatorio a través de la incisión valvulaza, por lo que no implica mala praxis y puede ocurrir a los cirujanos más cuidadosos y expertos y en los mejores hospitales del mundo.»

Concluye el perito lo siguiente:

«1. Que las secuelas que presenta la paciente son las reflejadas en ... el presente informe.

2. Que estas secuelas son consecutivas a la intervención de cataratas realizada en su ojo izquierdo el 24 de marzo de 2004.

3. Que la aparición de estas complicaciones no implica mal praxis ni mal funcionamiento de la Administración.»

En las aclaraciones a su informe, realizadas a presencia de la Sala, la parte actora preguntó al perito si "existen medidas o un protocolo de actuación que pueda prevenir o disminuir el riesgo de producción de una endoftalmitis en la cirugía intraocular". A lo que el perito respondió "que existen actualmente pero no existían en el momento que se practicó la intervención. Que la medida a que se refiere el perito es la que se indica en las fotocopias que acompañan a su informe y que consiste en suministrar un antibiótico denominado Cefuroxima intraocularmente. Que es en el verano del año 2006 cuando se demostró científicamente la eficacia de esta medida y con anterioridad no era adoptada en operaciones como la de autos. ... Que la antibioterapia no se demostró hasta el pasado verano que fuera efectiva para prevenir la enfermedad de la recurrente. ... Que en este momento no recuerda si se adoptó en esta intervención antibioterapia profiláctica. En todo caso esto no modifica las conclusiones porque estaba muy discutido este tema científicamente y no hubiera disminuido el riesgo porque tenía contraindicaciones".

En ese mismo acto de ratificación, la parte actora mostró al perito el documento nº 7 de los aportados con la demanda, constando en el acta de ratificación pericial que "exhibido el informe correspondiente al documento nº 7 aportado con la demanda, manifiesta el perito que en este caso fue suministrada la cefuroxima, aunque en el informe por error se haga constar la sustancia de curoxima. Que la razón por la que aun empleando dicha sustancia se haya producido la endoftalmitis es porque siempre hay riesgo. Que la profilaxis antibioterápica preoperatoria estaba discutida aunque figuraba en la mayoría de los protocolos. Que su no utilización no implicaba mala praxis. Que los inconvenientes de esta profilaxis es la creación de resistencias a los gérmenes".

Así pues, de la ratificación efectuada por el perito de su informe a presencia de la Sala se desprende que la profilaxis antibiótica en la operación de cataratas, consistente en el suministro intraocular del antibiótico denominado "cefuroxima", no tenía asegurada científicamente su eficacia hasta el año 2006, fecha posterior a la intervención de cataratas realizada a la actora en el año 2004, pero, aun así, ha quedado demostrado que, a pesar de no estar científicamente todavía demostrada su eficacia, en este caso, tal medida profiláctica fue adoptada, pues existe constancia expresa de haberse suministrado tal antibiótico a la actora en la documentación clínica por ella aportada.

Por ello, a pesar de haberse adoptado las medidas de prevención adecuadas (incluso más de las que exigía el estado de la ciencia médica en ese momento, pues la eficacia de la medida de prevención concretamente administrada a la actora se demostró científicamente dos años después de la intervención), a pesar de ello -insistimos-, la infección se produjo.

Se adoptaron, pues, en relación con la recurrente, los medios de los que la ciencia médica disponía al tiempo de los hechos litigiosos y, a pesar de ello, la infección se produjo con las consecuencias que le fueron inherentes (el desprendimiento de retina y la consiguiente pérdida de visión en el ojo izquierdo) por lo que dichos daños no pueden ser calificados de antijurídicos al amparo del art. 141.1 LRJyPAC . Y faltando este requisito de la acción ejercitada -la antijuridicidad del daño- no cabe sino su desestimación.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 495/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Belén Lombardía del Pozo, en nombre y representación de doña Clara , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada con fecha 28 de febrero de 2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.