Sentencia Administrativo Nº 930/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 708/2014 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0019853

Recurso de Apelación 708/2014

RECURSO DE APELACIÓN 708/2014

SENTENCIA NÚMERO 930/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 708/2014, interpuesto por PETROPRIX ENERGÍA, S.L., representada por el Procurador Sr. Montero Reiter, contra la sentencia de 26 de junio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 401/2013. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS, representado por el Sr. Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de noviembre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí parte apelante contra la Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo del Ayuntamiento de Leganés, del recurso de reposición deducido frente al Decreto de la Alcaldía de fecha 18 de junio de 2013 resolviendo que el uso solicitado por la apelante para la actividad de unidad de suministro de carburante, sita en la C/ Vizcaya 17, parcela 11.3.6.I-9 no es adecuado a los usos previstos en la normativa de aplicación a la actividad.

La parte apelante manifiesta que lo que formuló en vía administrativa fue una consulta previa para la actividad de suministro de carburante, no siendo su pretensión, como erróneamente resolvió el juzgador a quo, la obtención por silencio administrativo positivo de la licencia de obras y de actividad, sino la consulta previa regulada en el art. 155 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid . Afirma que la propia parte demandada reconoció en contestación a la demanda, al igual que hizo en vía administrativa, que la falta de respuesta a la consulta previa en el plazo reglamentariamente establecido tenía como consecuencia su resolución favorable por silencio administrativo positivo. Además sostiene que la sentencia incurre en incongruencia omisiva porque no resuelve sobre un motivo de impugnación aducido en la demanda atinente a la compatibilidad urbanística de la unidad de carburante por la aplicación de la legislación estatal ( art. 3 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio introducido por el RDL 4/2013), como tampoco sobre la pretensión de declaración de inaplicación del Plan Director de Gasolineras aprobado por el Ayuntamiento de Leganés el 14 de julio de 1998. Y que tampoco resolvió sobre la pretensión subsidiaria de declaración de procedencia de inicio de procedimiento de lesividad por el Ayuntamiento, al dictarse una resolución expresa contraria al sentido positivo del silencio. Finalmente añade que las resoluciones administrativas impugnadas no pueden ampararse en un acuerdo municipal de suspensión de licencias dictado con posterioridad a la consulta previa, incurriendo en este aspecto la sentencia en incongruencia por exceso.

El Ayuntamiento de Leganés, parte apelada, se opone al recurso de apelación deducido de adverso afirmando que los apartados 2 y 4 del art. 7 de la Ordenanza reguladora de la Apertura de Establecimientos para el Ejercicio de Actividades Económicas impiden entender estimada por silencio administrativo positivo la consulta previa porque hay normas con rango de ley que establecen lo contrario, en este caso el art. 22 de la Ley 2/2002 de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid y por existir un incumplimiento de la normativa urbanística municipal al no ser un uso permitido, remitiéndose a estos efectos al contenido del informe del arquitecto municipal obrante en las actuaciones. Además se alude al acuerdo municipal de suspensión de licencias y finalmente a la falta de argumentación de contrario de las pretensiones de inaplicación del Plan Director de Gasolineras del Ayuntamiento de Leganés y de inicio de un procedimiento de lesividad.

SEGUNDO.-Antes de resolver sobre los distintos motivos del recurso de apelación, ha de ponerse de manifiesto que como acertadamente sostiene el apelante, el objeto del presente litigio es la consulta previa formulada respecto a la actividad de unidad de suministro de carburante con fecha 2 de abril de 2013, no a ninguna solicitud de licencia de actividad.

La consulta previa es regulada en el art. 155 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid disponiendo que 'Cuando se trate de actos de implantación de usos o de modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, sin ejecución de obras de clase alguna, la licencia urbanística se producirá conforme a las siguientes reglas:

1.º La solicitud de licencia deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Documentación técnica exigible.

b) Consulta previa al Ayuntamiento sobre la legitimidad del uso o usos.

c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas.

d) Declaración del impacto ambiental cuando el uso al que vayan a destinar las obras lo requiera.'.

Además ha de tenerse en cuenta la Ordenanza reguladora de la apertura de establecimientos para el ejercicio de actividades económicas, de 17 de abril de 2012, cuyo art. 7 bajo la rúbrica 'Consulta previa al inicio de la actividad'es del siguiente tenor literal:

'1. Sin perjuicio de lo señalado en la ventanilla única prevista en el artículo 18 de la Ley 17/2009, de 23 noviembre , sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, con el objeto de minimizar costes innecesarios de realización de proyectos u otras actuaciones, y de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de Madrid , los interesados deberán presentar solicitud de consulta previa al inicio de la actividad sobre la adecuación a los usos previstos en la normativa de aplicación al proyecto o actividad, y sobre la necesidad de sometimiento al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, Evaluación Ambiental de Actividades o Autorización Ambiental Integrada, que acompañarán de una memoria descriptiva o de los datos suficientes que definan las características generales de la actividad proyectada y del inmueble en el que se pretenda llevar a cabo que incluirá:

- La definición, las características y la ubicación del proyecto.

- Planos descriptivos de la actividad y sus instalaciones.

- Descripción de la actividad, los procesos productivos empleados, los productos almacenados

y los residuos generados (sólidos, líquidos y gaseosos).

2. La contestación a la consulta se realizará, de acuerdo con los términos de la misma y la documentación aportada, en un plazo de 20 días hábiles. El vencimiento del citado plazo sin haberse dictado resolución expresa, legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo positivo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley, por razones imperiosas de interés general, o una norma de Derecho comunitario establezca lo contrario.

3. La resolución de la consulta previa a la instalación de la actividad o, en su caso, la justificación de haber transcurrido los 20 días sin haberse dictado resolución expresa, es requisito previo a la tramitación de la declaración responsable, comunicación previa o licencia.

4. En cualquier caso, se advierte que la falta de pronunciamiento por la Administración, en ningún caso puede suponer que se otorguen facultades o derechos que pudieran contravenir la ordenación territorial, urbanística o ambiental.'.

Del contenido de los preceptos transcritos se desprende que la consulta previa constituye un requisito necesario para la tramitación de la licencia de actividad, siendo necesario en todo caso para poder ejercerla, la obtención de esta última. Es por ello que la consulta previa no confiere ni otorga, como la licencia, derechos o facultades algunos, sino que es un documento preceptivo a acompañar a la solicitud de licencia, pero no vinculante.

De lo anteriormente afirmado se desprende, por tanto, que los efectos positivos del silencio municipal al no dar respuesta a la solicitud de consulta previa no puede tener otro efecto que habilitar al interesado para poder tramitar la solicitud de licencia que debe formular para poder ejercer la actividad, mas no para considerar que ese silencio positivo le otorgue facultad o derecho alguno, pues éstos solo los otorgan las licencias, no una mera consulta. Es por ello que la doctrina jurisprudencial según la cual no pueden adquirirse por silencio administrativo positivo licencias en contra de la ordenación urbanística que resulte de aplicación ( STS de 28 de enero de 2009 en interés de ley, acogida como tesis jurisprudencial constante en la reciente STS de 27 de febrero de 2015 ) no resulta de aplicación al caso de autos, que reiteramos, no tiene por objeto la obtención por silencio de la licencia de actividad, sino la consulta previa.

De ahí que como en este caso la consulta previa se formuló el 2 de abril de 2013 y el Ayuntamiento de Leganés no dio respuesta expresa alguna en el plazo de 20 días hábiles con que contaba, el interesado puede considerar estimada por silencio administrativo aquélla, insistimos, tal y como se desprende del apartado 3 del art. 7 de la Ordenanza, en el sentido de poder continuar la tramitación de la solicitud de licencia de actividad, en cuanto requisito previo necesario, pero ello no significa que la resolución a la solicitud de licencia tenga que ser necesariamente favorable si la normativa urbanística lo impide, pues la consulta previa es un requisito preceptivo pero no vinculante, al no establecerse así en la normativa legal y reglamentaria que la regula, sin perjuicio del deber de motivación de la Administración en tal caso ( art. 54.1.c) de la Ley 30/1992 ). Por tanto, las alegaciones de la parte apelada atinentes a la disconformidad del uso solicitado con la normativa urbanística carecen de relevancia en este proceso, pues el análisis de tales cuestiones procede al tiempo de dictarse la resolución que resuelva la solicitud de la licencia de actividad, habida cuenta haber transcurrido el plazo con que contaba para resolver la consulta previa sin haberlo hecho, lo que habilita al interesado para poder continuar con la tramitación de la licencia. Como tampoco la alegación de no haberse presentado la declaración de impacto ambiental, porque de haber sido necesario debió ser requerido para su subsanación ( art. 71.1 de la Ley 30/1992 ).

TERCERO.-Una vez afirmado lo anterior, el apelante realizó una serie de alegaciones y formuló pretensiones, citadas en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, que ciertamente no obtuvieron respuesta alguna por parte del juzgador a quo, lo que hace que la sentencia apelada haya incurrido en incongruencia omisiva.

A este respecto ha de ponerse de relieve lo afirmado al respecto por la STS de 2 de julio de 2013 , entre otras:

'esta Sala viene recordando reiteradamente que el art. 33 de la Ley de la Jurisdicción , como ya antes el art. 43 de la ley de 1956, han venido a reforzar la exigencia de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo al exigir que los Tribunales juzguen no sólo dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de las alegaciones o motivos que fundamentan el recurso y la oposición, confirmando así la necesidad de que la sentencia, en su ratio decidendi, se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, por lo que se incurre en incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, siendo significativa la sentencia de 5 de noviembre de 1992 sobre la distinción entre cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.'

Al ser incongruente la sentencia apelada debe estimarse el recurso de apelación y supliendo, así pues, la falta de pronunciamiento por parte del juzgador a quo, ha de afirmarse lo siguiente en relación con el recurso contencioso-administrativo.

La alegación sobre compatibilidad del uso pretendido con la normativa estatal citada por el recurrente (se cita en el primer fundamento jurídico de esta sentencia) no puede ser atendida a los efectos de anulación de la resolución administrativa impugnada por las razones expuestas en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia, a saber, que por ser una alegación atinente a la resolución que resuelva, en su caso, la solicitud de licencia, no es procedente analizar en el seno de este proceso, una vez que la consulta previa resulta favorable por transcurso del tiempo para resolverla, a los efectos de poder continuar la tramitación del procedimiento.

Esto supone, por tanto, desestimar la pretensión de inaplicación del Plan Director de Gasolineras o Estaciones de Servicio del Ayuntamiento de Leganés y la estimación, en cambio, de la pretensión de anulación del Decreto impugnado, pues una vez que fue dictado fuera de plazo, el Ayuntamiento no podía dictarlo en sentido contrario al del silencio administrativo, pues así lo dispone el art. 43 de la Ley 30/1992 : '3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.'.

Por tanto el Decreto impugnado debe ser anulado, no resultando así preciso resolver sobre la pretensión subsidiaria de procedencia de inicio de procedimiento de declaración de lesividad del mismo.

Finalmente debemos añadir que el acuerdo plenario de suspensión de tramitación de licencias no afecta a este procedimiento, limitado solo a la consulta previa al inicio de la actividad, por lo que no es procedente resolver si el recurrente tiene o no derecho a la tramitación de la solicitud de licencia de actividad como consecuencia de la aplicación del referido acuerdo plenario, amén no constar en las actuaciones la petición de licencia de actividad.

CUARTO.-Las costas procesales causadas en ambas instancias no son de expresa imposición a las partes ( art. 139.1 y 2 LJCA )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por PETROPRIX ENERGÍA, S.L., representada por el Procurador Sr. Montero Reiter, contra la sentencia de 26 de junio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 401/2013, que se revoca, y que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra la Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo del Ayuntamiento de Leganés, del recurso de reposición deducido frente al Decreto de la Alcaldía de fecha 18 de junio de 2013, que se anulan por no ser ajustadas a Derecho, declarando la obtención por silencio administrativo positivo de la consulta previa a que estos autos se contraen, con el alcance establecido en esta sentencia y desestimando el resto de sus pretensiones, sin costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera