Sentencia Administrativo Nº 930/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 628/2011 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00930/2015

RECURSO nº 628/2011

SENTENCIA nº 930/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Ilmos. Sres.:

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

Presidente

Dª. María Esperanza Sánchez de la Vega

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 930/2015

En Murcia, a treinta de Octubre de dos mil quince.

En el recurso contencioso administrativo nº 628/2011 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de indeterminada, y referido a Urbanismo.

Parte demandante :D. Miguel y D. Rosendo , representados por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa y defendidos por la Letrada Dª. Isabel Alcaraz Abellán.

Parte demandada:AYUNTAMIENTO DE MURCIA , representado por la Procuradora Dª. Josefa Gallardo Amat y defendido por el Letrado D. Carlos Alarcón Terroso.

Acto administrativo impugnado: Inactividad del Ayuntamiento de Murcia, consistente en no dar cumplimiento a su obligación de publicar en el B.O.R.M., el Acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, en sesión de fecha 29 de mayo de 2008, en virtud de la cual se aprobó definitivamente el proyecto de Plan Parcial del Sector ZU-SA3 'Urbanización de muy baja densidad en la zona alta de Santo Ángel' Murcia.

Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que:

1º Condene al Excmo. Ayuntamiento de Murcia a publicar en el B.O.R.M. el Acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, en sesión de fecha 29 de mayo de 2008, en virtud del cual se aprobó definitivamente el proyecto de Plan Parcial del Sector ZU-SA3 'Urbanización de muy baja densidad en la zona alta de Santo Ángel, Murcia', continuando con la tramitación del expediente administrativo 1103/2003.

2º Condene en costas a la Administración demandada, por su temeridad y mala fe manifiestas, además de por ser preceptivas legalmente.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª. María Esperanza Sánchez de la Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo se interpuso el día 15 de marzo de 2.011, inicialmente ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Murcia.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1, al que correspondió por reparto, dictó auto el 22 de junio de 2011, declarando su incompetencia para conocer y remitiendo las actuaciones a la Sala.

TERCERO.- Una vez presentada la demanda, la administración demandada contestó oponiéndose.

CUARTO.- Se recibió el pleito a prueba, con el resultado que consta en autos.

Se señaló para votación y fallo el día 23 de Octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se alega en esencia:

-Que el Ayuntamiento debería haber publicado el Acuerdo de Aprobación Definitiva tan pronto como los recurrentes presentaron el Texto Refundido del Plan Parcial, de conformidad con los Informes del Servicio Técnico que sirvieron de base al mismo, es decir, el 23 de octubre de 2008.

-Que es antijurídico que el Ayuntamiento una vez que ha aprobado definitivamente el Plan Parcial, admita el 16 de julio de 2008, el informe emitido por la Dirección General de Medio Natural de fecha 1 de junio de 2007, por tratarse de una notificación extemporánea. Alega el artículo 140.a) del TRLSRM.

-Que el Ayuntamiento debió hacer uso de la facultad que prevé el articulo 83.3, de la Ley 30/1992 , y continuar el procedimiento sin tener en cuenta el informe de la Dirección General del Medio Natural por extemporáneo.

-Que la Dirección General del Medio Natural introduce entonces la necesidad de establecer una banda perimetral de 100 metros, prevista en los Criterios Técnicos Orientadores en materia de Medio Natural, de diciembre de 2008.

-Que esta exigencia de la banda perimetral es contraria a Derecho, por no ser dichos criterios una norma jurídica vinculante y por suponer la aplicación retroactiva de una carga.

-Que el Ayuntamiento debió proceder a la publicación, una vez que los recurrentes presentaron el Texto Refundido del Plan Parcial, incorporando los 8 puntos exigidos como condicionantes, en fecha 18 de diciembre de 2008.

El Ayuntamiento se opone y pide la desestimación del recurso; en resumen sostiene, que la no publicación hasta la fecha en el BORM del Plan Parcial aprobado no es imputable a dicha Administración Municipal, que en su actuación ha intentado garantizar la plena legalidad del Plan que en su caso se publique a la vista de los informes emitidos por los órganos autonómicos a los que la legislación urbanística atribuye competencias fiscalizadoras en la aprobación de los Planes Urbanísticos, todo ello sin perjuicio de las actuaciones que se puedan seguir practicando en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- Como hechos relevantes acreditados a través del expediente administrativo hay que destacar los siguientes:

1.- La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia, el 26 de enero de 2005, acordó aprobar inicialmente el proyecto de Plan parcial del Sector ZU-SA3, 'Urbanización de muy baja densidad en la zona alta de Santo Ángel', promovido a instancias de D. Miguel y otros.

2.- Tras los correspondientes trámites, el Pleno del Ayuntamiento, por acuerdo de 29 de mayo de 2008, aprobó definitivamente dicho Plan. Expresamente se requería a la promotora del expediente para que presentara Texto refundido de conformidad con los informes de los Servicios Técnicos de la Gerencia de Urbanismo de 11 de julio de 2007 y 14 de mayo de 2008, disponiendo que, una vez cumplimentado se ordenaría la publicación en el B.O.R.M.

3.- El 16-7-2008, se recibe en el Ayuntamiento un informe de los Servicios Técnicos del Medio Natural, de fecha 1 de junio de 2007, en el que se establecían 8 condicionantes al Plan (folios 185 y ss.).

4.- El 23 de octubre de 2008, los promotores presentan un nuevo Texto Refundido del Plan Parcial, manifestando haber recogido esos condicionantes. (folio 215) Y aportan luego informe de Evaluación de las Repercusiones sobre la Red Natura 2000, y piden publicación en el B.O.R.M.

5.- El 27 de agosto de 2009, tiene entrada en el Ayuntamiento un nuevo informe de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad, de la Consejería de Agricultura y Agua, de fecha 29 de julio de 2009, que vuelve a recoger los 8 condicionantes anteriores, indicando también que debería modificarse la ordenación interna del Sector para establecer una banda perimetral de protección que, según los Criterios Técnicos Orientadores en Materia de Medio Natural y Biodiversidad debía tener una anchura mínima de 100 metros para LIC, ZEPA y Espacios Naturales Protegidos.

6.- Los promotores contestan que, los 8 condicionantes ya fueron subsanados en el Texto Refundido, y en cuanto a la nueva exigencia, dicen que dichos Criterios son posteriores a la aprobación del Plan Parcial y que no era necesaria la citada previsión. (folios 231 y ss.).

7.- El Ayuntamiento solicita nuevo informe, que emite la Dirección General citada, el 20 de octubre de 2009, indicando que se debe garantizar que se han incorporado los condicionantes establecidos en los informes de 1 de junio de 2007 y 29 de julio de 2009. (folios 243 y ss.).

8.- El 19 de julio de 2010, el arquitecto redactor del Plan aporta un documento,"Revisión Estudio y Repercusiones 'Monte Liso'", y un escrito del promotor pidiendo de nuevo la publicación (folios 246 y ss.).

9.- Se requiere nuevo informe a la Dirección General mencionada, que lo emite el 5 de noviembre de 2010, en el que pone de manifiesto: que los condicionantes técnicos aludidos, en general han sido tenidos en cuenta en la nueva ordenación propuesta, a excepción del establecimiento en la totalidad de la zona de contacto del Plan Parcial con la zona protegida, de una banda de amortiguación de usos estimada en 100 metros, que se consideró conveniente adoptar como medida preventiva para evitar una afección significativa sobre los elementos del medio natural y los lugares incluidos en la Red Natura 2000, indicando que era un pronunciamiento definitivo sobre las afecciones del Plan en los espacios protegidos de la Red Natura 2000. (folios 254 y ss.).

10.- El 9 de noviembre de 2010, los promotores presentan escrito en el Ayuntamiento, pidiendo la publicación en el BORM, y advirtiendo de que, en caso de inactividad, procedería su impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

11.- Finalmente se interpone dicho recurso, que es el que ahora nos ocupa.

TERCERO.- A solicitud del Ayuntamiento, la C.A. informó sobre la cuestión que se plantea en el presente recurso, poniendo de manifiesto los aspectos que ahora destacamos:

-Que los distintos documentos denominados 'criterios guía', 'guía interpretativa'.... carecen de valor normativo alguno, pero que es clara la tendencia de reconocer la necesidad y utilidad de estos documentos interpretativos, orientativos y facilitadores del cumplimiento de complejas obligaciones legales, en los propios textos legales en materia medioambiental.

-En cuanto a la exigencia de un perímetro ó banda experimental de protección de una anchura mínima de 100 metros incluida en el informe de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad de 29 de julio de 2009, es tajante al considerar que no hay ninguna duda sobre su preceptiva observancia, ya que se trata de una medida que asegura, a juicio del órgano ambiental, que el plan parcial en cuestión no va a causar perjuicio a la integridad del lugar de Importancia Comunitaria (LIC) 'Carrascoy y El Valle' y a la zona de especial conservación (ZEPA) 'Monte del Valle y Sierras de Altahona y Escalona'. Así, se dice que, conforme al artículo 45, de la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , que es el que da sustento legal a la intervención de la Dirección General de Patrimonio Natural y biodiversidad, sólo es posible para los órganos competentes autorizar proyecto ó plan en cuestión (en este caso el Ayuntamiento de Murcia), si antes se ha sometido el mismo a una adecuada evaluación de repercusiones (por la Dirección General de la C.A. con competencias en materia de la Red Natura 2000), siendo de suyo que si dicha evaluación es favorable está sometida y supeditada de manera obligatoria y vinculante a los condicionantes y medidas establecidas en el proceso de evaluación ambiental.

-Que la medida consistente en un perímetro de protección de 100 metros que se contiene en el informe de evaluación de repercusiones de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad de 29 de julio de 2009, es de obligado cumplimiento tanto para el órgano que debe aprobar el plan parcial en cuestión como para el promotor que debe ejecutarlo, y ello con independencia de que la medida se haya recogido en una guía interpretativa.

-Que la fuerza obligatoria de dicha medida deriva directamente de la norma habilitante, con independencia de que se haya recogido con carácter orientativo en una Guía elaborada por la Administración.

-Que conforme a dicho artículo 45, de la Ley 42/2007 , la evaluación de repercusiones de los planes ó proyectos a ejecutar en Natura 2000 ha de realizarse 'de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las comunidades autónomas', en clara referencia a la normativa de evaluación de impacto ambiental, esto es, al Real Decreto Legislativo 1/2008, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, a la Ley 9/2006, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (por lo que se refiere a la normativa estatal) y a la Ley 4/2009, de Protección Ambiental integrada (en cuanto a la normativa de la Región de Murcia).

-Que en todas estas normas, uno de los contenidos primordiales del estudio de impacto ambiental, consiste en la determinación de las 'medidas previstas para reducir, eliminar ó compensar los efectos ambientales significativos' (art. 7.1.d) del R.D. Legislativo 1/2008) ó de las 'medidas previstas para prevenir, reducir y, en la medida de lo posible contrarrestar cualquier efecto significativo negativo en el medio ambiente por aplicación del plan ó programa' ( art. 8 y apartado g) del Anexo I de la Ley 9/2006 ).

-Que dichas medidas son vinculantes y de obligatorio cumplimiento en el momento en que son incorporadas a la declaración de impacto ambiental en el caso de proyectos ( art. 12 del R.D. Legislativo 1/2008) ó a la memoria ambiental en el caso de planes ó programas ( art .12 de Ley 9/2006 ).

CUARTO.- A todo lo expuesto hay que añadir que también declararon como testigos, los técnicos que firmaron los distintos informes de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad, de la Consejería de Agricultura y Agua, de la C.A. de la Región de Murcia, que pusieron de manifiesto:

-Que los criterios técnicos orientadores se elaboraron con carácter interno en 2008, pero que recogían los criterios que se venían aplicando con anterioridad.

-Que la banda perimetral de 100 metros de anchura es una medida general, y que se puede ajustar a las circunstancias de cada caso.

-Que se trata de una medida para garantizar la no afectación a la Red Natura.

-Que al emitir el informe no conocían que el Plan estaba aprobado, pero que para ellos ese criterio era importante.

QUINTO.- Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, la Sala llega a la conclusión de que la no publicación del Plan Parcial en el B.O.R.M. estaba justificada ante la existencia de los informes reseñados, que ponían de manifiesto la necesidad de adopción de medidas en atención a la repercusión del Plan sobre la Red Natura. Dichas medidas queda claro que eran preceptivas, y que venían amparadas por la normativa, estatal y autonómica, a que alude la Administración autonómica en el informe anteriormente aludido. Ello supone que no podemos hablar de inactividad en el sentido que pretende la parte recurrente, ya que se trata desde el inicio de una publicación supeditada desde el inicio al cumplimiento de unos requisitos. En efecto, no olvidemos que ya en la aprobación definitiva, en el punto 3º se recoge el requerimiento a la promotora para que presente Texto refundido conforme a los informes técnicos; y el punto 5º, dispone que, una vez se cumplimente lo dispuesto en dicho apartado tercero, se ordenará la publicación en el B.O.R.M. de manera que con el cumplimiento de las obligaciones aludidas se pretende garantizar la legalidad del Plan que finalmente se publique, lo que no vulnera en absoluto el ordenamiento jurídico.

En conclusión y por todo lo expuesto, el recurso se desestima.

SEXTO.- No se aprecia temeridad ó mala fe en los litigantes a los efectos del artículo 139, L.J.C.A .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Miguel y D. Rosendo , contra el acto administrativo identificado en el encabezamiento de esta sentencia, por ser conforme a derecho en lo aquí discutido. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.