Sentencia Administrativo Nº 931/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 634/2012 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a once de noviembre de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO931/2014

En el recurso de apelación número 634/2012.

Es parte apelante DON Carlos Alberto , representado por el procurador Don Manuel Hernández Sanchis y defendido por la letrada Doña María José Riera González.

Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 210/2012, de 3 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 336/2011.

La decisión judicial de 1ª instancia no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que D. Carlos Alberto planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 1 julio 2010 - que fue confirmado, en reposición, el 27 de diciembre de ese año -, que inadmite a trámite la solicitud de permiso de residencia y trabajo de larga duración que esta persona física había presentado el 4 de junio de ese año.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 210/2012, de tres de julio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) que inadmite a trámite la solicitud de autorización de residencia de larga duración, por ser la misma conforme a derecho'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cuatro de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Alberto cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 210/2012, de 3 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 336/2011.

La decisión judicial de 1ª instancia no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 1 julio 2010 - que fue confirmado, en reposición, el 27 de diciembre de ese año - , que inadmite a trámitela solicitud de permiso de residencia y trabajo de larga duración que el Sr. Carlos Alberto había presentado el 4 de junio de ese año:

'... En el presente procedimiento el solicitante no renovó la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión y en el momento del cese en la condición de familiar de ciudadano de la Unión no era titular de Tarjeta de Residencia'(fundamento de derecho segundo, resolución de 01/07/2010).

'... Se alega por la parte actora la aplicación del silencio positivo (...) sin embargo en el caso de autos nos encontramos ante una solicitud inicial de autorización de residencia de larga duración, no ante una renovación ni ante una prórroga de un permiso ya concedido, lo que motiva que el silencio deba ser entendido en sentido negativo'.

'... En el caso de autos, el actor obtuvo la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión con vigencia desde 22-3-2004 hasta 21-3-2009, por razón de matrimonio con española, sin que conste que presentara la solicitud de renovación de dicha tarjeta, por lo que desde el 21-3-2009 tenía la misma caducada. Consta asimismo que con fecha 13-5-2010 se dictó sentencia de divorcio del matrimonio del actor'.

'... Por tanto, aunque el art. 9 del RD 240/2007, de 16 de febrero , prevé la solicitud de cambio de los titulares de las tarjetas de residencia de familiar comunitario a autorización de residencia del régimen general de extranjería previsto en la LO 4/2000 en los casos de nulidad, divorcio o separación matrimonial, ello debe ser pedido en el plazo de seis meses desde que se produzca el supuesto de hecho, lo que no ha tenido lugar en el presente caso, encontrándose, por tanto, el actor en España en situación irregular'(fundamento de derecho primero, sentencia 210/2012 ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación parte del cariz y de los rasgos que presenta la solicitud formulada por D. Carlos Alberto el día 4 de junio de 2010: los propios de ( a) una solicitud de residencia de larga duración. Y, si ello es así, de tal circunstancia se deriva cuál es el régimen normativo que le es aplicable en sede de la vigencia/falta de vigencia de un supuesto de silencio administrativo. El propio de aquel de caracterización positiva sub., Disposición Adicional primera de la LO 4/2000 .

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo tampoco ha tomado en debida consideración el hecho de que en el mes de abril de 2009(es decir, más de un año antes a la fecha que aparece en el documento nº 1 del expediente administrativo que fue remitido a este órgano judicial por la Subdelegación del Gobierno en Valencia), el solicitante de la tutela judicial había presentado ya una ( b) petición de residencia permanente, petición que '... por razones que desconocemos (y que pudieran deberse a un extravío o un error informático) (...) ni siquiera se menciona ni aparece en el expediente administrativo',página 4ª, escrito de apelación.

Por último, afirma que las decisiones de 01/07/2010 y 27/12/2010 se ven afectadas por la figura jurídica de la nulidad de pleno derecho a la vista de (c):

'... haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (...) puesto que se ha ignorado la solicitud inicial de residencia permanente presentada el 29 de abril de 2009 de la que la solicitud del 4 de junio de 2010 era meramente reiterativa'(página 4ª y 5ª, escrito de apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 210/2012 .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... régimen del silencio administrativo positivo' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- El día 4 de junio de 2010 D. Carlos Alberto presentó una solicitud de residencia de larga duración ante la Subdelegación del Gobierno de Valencia, en función de 'haber residido legalmente de forma continuada en territorio español durante 5 años'(este es el supuesto de la casilla a la que se atiene dicha solicitud, de conformidad con el modelo normalizado aplicable).

La solicitud fue inadmitida a trámitepor el Sr. subdelegado del gobierno porque la petición formulada por esta persona física no cumple ese requisito de residencia continuada durante cinco años:

'... Considerando que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece que la autoridad competente podrá resolver la inadmisión a trámite (...) - Cuando se refiera a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular. En el presente procedimiento el solicitante no renovó la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión y en el momento del cese en la condición de familiar de ciudadano de la Unión no era titular de Tarjeta de Residencia, procede por tanto de acuerdo con lo anteriormente expuesto la inadmisión a trámite de la solicitud'(fundamentos de derecho, acuerdo de 1 julio 2010).

b.- En función de lo expuesto en el apartado anterior, podemos establecer que tiene razón la juez de instancia cuando afirma que:

'... nos encontramos ante una solicitud inicial de autorización de residencia de larga duración, no ante una renovación ni ante una prórroga de un permiso ya concedido, lo que motiva que el silencio debe ser entendido en sentido negativo'(fundamento de derecho primero, sentencia 210/2012 ).

2.- '... se ha ignorado la solicitud inicial de residencia permanente presentada el 23 de abril de 2009' (página 5ª, escrito de apelación).

Tanto en el escrito de recurso que se presentó, en la sede administrativa, contra el acuerdo de 1 julio 2010 como en el escrito de demanda hay una mención suficiente a la presencia de otra solicitud de residencia de larga duración articulada por el Sr. Carlos Alberto con anterioridad a aquélla sobre la que va el conflicto judicial.

Se trata de una solicitud en la que consta el sello de entrada de la Subdelegación del Gobierno de fecha 23/04/2009, folio 37 del expediente administrativo:

'... La solicitud de residencia permanente se formuló inicialmente el día 23 de abril de 2009 a través del Registro General de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana. Se acompaña como documento dos copia sellada de la solicitud'(recurso de reposición, folios 32, 33 y 34 del expediente).

'... Al haberse iniciado en el mes de abril de 2009 su procedimiento judicial de divorcio, el día 23 de abril de 2009 presentó solicitud de residencia permanente, en el impreso oficial correspondiente, dentro del plazo de los tres meses posteriores a la expiración de la autorización' y en el Registro de la Delegación del Gobierno en Valencia'(página 7ª, escrito de demanda).

A pesar de la existencia de importantes menciones a la temática vinculada con la solicitud de abril 2009, nada refieren, sobre ello, ni el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 27 diciembre 2010 ni la sentencia de 1ª instancia.

Como hemos comprobado ya supra, en el escrito de apelación se opone que:

'... por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (...) puesto que se ha ignorado la solicitud inicial de residencia permanente presentada el 29 de abril de 2009, de la que la solicitud del 4 de junio de 2010 era meramente reiterativa'.

3.- '... de la que la solicitud del 4 de junio de 2010 era meramente reiterativa' (página 5ª, escrito de apelación).

Para la Sala, éstos son los motivos que permiten acceder a la revocación de la sentencia de 3 julio 2012 :

-además de por la aplicación de la figura jurídica del silencio administrativo positivo, la defensa en juicio de D. Carlos Alberto sustentó su pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada en el hecho de que la solicitud a la que se atienen los actos administrativos impugnados (la que fue presentada el día 4 de junio de2010) ni visualizó ni tuvo en cuenta el hecho de que se encontraba pendiente de resolver una solicitud anterior, de 23 de abril de 2009, en la que también trataba de obtener el título de residencia de larga duración;

-y, con esta perspectiva, en el escrito de demanda presentado en los autos 336/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia, alegó que:

'... En las fechas en que debía proceder a la renovación de dicha tarjeta, el Sr. Carlos Alberto se encontraba en trámites de divorcio. El Juzgado incoó el procedimiento de divorcio el día 2 de abril de 2009 (...) Dada la situación, y al haber transcurrido el plazo de cinco años de residencia legal previsto en la legislación vigente, el 23/04/2009 el Sr. Carlos Alberto solicitó, en tiempo y forma, una autorización de residencia permanente ordinaria (...) La sentencia de divorcio fue dictada el 13/05/2010 (documento cuatro) y el 04/06/2010 el interesado reiteró su solicitud de residencia permanente ordinaria, acompañando la sentencia de divorcio, copia de su anterior solicitud de fecha 23/04/2009 y demás documentos pertinentes (...) No obstante lo anterior, en el entendimiento de que su solicitud de residencia permanente estaba pendiente de resolución expresa y para cumplir con el trámite de acreditación del divorcio a pesar de no haberle sido requerido, el día 4 de junio de 2010 el interesado presentó nueva solicitud de autorización de residencia permanente acompañando la sentencia de divorcio dictada el día 13 de mayo de 2010, es decir dentro de los seis meses previstos en la norma';

-junto con estos hechos determinantes, el escrito de demanda incluía una referencia a una serie de enunciados normativos así como a la vigencia de un cambio de criterio(sobre el que ninguna prueba obra en el proceso, más allá de las manifestaciones del actor) en la Subdelegación del Gobierno en Valencia:

'... Lo bien cierto es que, hasta el mes de julio de 2010, la Oficina de Extranjeros de Valencia, ante la falta de cobertura legal para las autorizaciones de residencia en los casos de procedimientos de divorcio dilatados en el tiempo, venía aceptando las solicitudes de residencia temporal o residencia permanente ordinaria (según correspondiera) presentadas en plazo por los extranjeros que habiendo iniciado el trámite del divorcio no contaban todavía con la correspondiente sentencia (...) En el mes de julio de 2010 se produce un cambio de criterio (...) éste deviene obligado a renovarla hasta que finalice el procedimiento matrimonial'(página 6ª);

-en realidad, la normativa aplicable era clara: el Sr. Carlos Alberto debía, de forma necesaria, ineludible, presentar una solicitud de renovación de su tarjeta de familiar de un ciudadano español o de la Unión Europea dado que la misma finalizaba su tiempo de duración el 21 de marzo de 2009;

-la normativa legal viene constituida por el precepto señalado por el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 1 julio 2010. El artículo 9 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , de entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea.Para lo que interesa en el recurso de apelación 634/2012, el mismo establece que:

'4. En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional (...) con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos: a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o separación legal (...) Transcurridos seis meses desde que se produjera cualquiera de los supuestos anteriores, salvo que haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente, el ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de (...) deberá solicitar una autorización de residencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 96.5 Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 ';

-esa presentación dentro del plazo legal previsto por el ordenamiento jurídicose respetó, por el apelante, con el intermedio de la solicitud de abril 2009, lo que determina que la misma haya de valorarse (por parte de la jurisdicción contencioso-administrativo) a la hora de comprobar si las resoluciones administrativas de 01/07 y 27/12/2010 se ajustan/no se ajustan al ordenamiento legal aplicable;

-al haberse presentado una solicitud de residencia permanente dentro del marco temporal exigido por el ordenamiento jurídico, no cabe entender correcta la afirmación que sustenta el resultado que la Subdelegación del Gobierno obtiene en la resolución de 01/07/2010:

'... no consta que el/la interesado/a presentase solicitud de renovación de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión. Por tanto desde 21/03/2009 no figura como titular de Tarjeta de residencia en territorio español;

-no habiéndose opuesto por la Administración del Estado ningún otro motivo que pueda dar lugar al rechazo de la solicitud de residencia de larga duración de 14 junio 2010, procede reconocer a D. Carlos Alberto el derecho a que por parte de este Ente público se le conceda el permiso pedido. Así lo dispone el artículo 72.1 Real Decreto 2004, de 30 de diciembre,que se menciona en la página 7ª del escrito de demanda:

'1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia permanente los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años'.

A tenor de lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Alberto contra la sentencia 210/2012, de 3 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 336/2011.

La decisión judicial de 1ª instancia no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 1 julio 2010 - que fue confirmado, en reposición, el 27 de diciembre de ese año - , que inadmite a trámitela solicitud de permiso de residencia y trabajo de larga duración que el Sr. Carlos Alberto había presentado el 4 de junio de ese año.

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-ANULAR las resoluciones de uno julio y veintisiete diciembre 2010, al ser contrarias al ordenamiento legal aplicable.

4.-ESTABLECER que D. Carlos Alberto ostenta el derecho a lograr el título de residencia y trabajo (el de larga duración) que pidió el cuatro de junio de ese año ante la Subdelegación del Gobierno en Valencia.

Este órgano administrativo deberá conceder dicho permiso en un plazo máximo de dos meses a contar desde el día siguiente a aquél en el que se notifique la sentencia de la Sala a la representación procesal de la Administración del Estado en el rollo 634/2012.

5.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el rollo de apelación 634/2012 a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.