Sentencia Administrativo Nº 932/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 966/2012 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 932/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 966/2012

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 13 de Abril de 2015 .

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 966/2012, interpuesto por D. Patricio , representado el procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, contra resolución de 21 de Febrero de 2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 3 de Octubre de 2012 dictada por la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, siendo parte demandada la citada Administración, asistida por la Abogacía del Estado, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 27 de Diciembre de 2012 D. Patricio , representado por la Procuradora Dª. Elena Morales Cano, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 3 de Octubre de 2012 dictada por la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, registrándose con el numero de orden 966/2012.

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, una vez que con fecha 21 de Febrero de 2013, se hubo dictado resolución expresa resolviendo el recurso de reposición interpuesto, la parte recurrente, por escrito de 4 de Marzo de 2013, amplió el recurso a dicha resolución.

TERCERO: Recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escritos de demanda, lo que hizo el 30 de Mayo de 2013, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se declarase la nulidad de la resolución dicta el 21 de Febrero de 2013 declarando que el derecho del recurrente a la reserva del puesto de trabajo asignado provisionalmente en la Subdelegación del Gobierno no se extingue en el caso de acceder a otro puesto en comisión de servicio, no produciéndose la vacante del puesto provisional de origen en caso de acceder a otro puesto en comisión de servicio.

CUARTO. De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

QUINTO: Con fecha 3 de Marzo de 2014 se dicto resolución acordándose no recibir el procedimiento a prueba y con fecha 11 de Junio de 2014 se tuvo por personado en nombre y representación del demandante y en sustitución del anterior, al procurador D. Avelino Barrionuevo Gener.

SEXTO: No habiéndose interesado ni trámite de conclusiones ni el de vista, se señalo día par a la deliberación el 25 de Marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 21 de Febrero de 2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 3 de Octubre de 2012 dictada por la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se desestimo la pretensión del recurrente para ocupar en comisión de servicios el puesto de Jefe de los Servicios Jurídicos de la Diputación Provincial de Málaga, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que, por un lado, a la vista de lo dispuesto en los artículos 7.1.A y 64.6 del R.D. 365/1995 en relación con los artículos 87.3 de la Ley 7/2007 , el hecho de que al recurrente - una vez que reingreso al servicio activo como consecuencia de haber cesado en el anterior puesto de trabajo y por tanto la situación de servicios especiales- se le hubiese asignado un puesto de trabajo provisional en tanto en cuanto no pudiese cubrir uno definitivo no impide que en dicha situación le sea concedida la comisión de servicios que interesa, pues el derecho a obtener un puesto de trabajo no se agota con la asignación provisional sino que perdura hasta que pueda obtener uno definitivo, y por otro lado por cuanto que, una vez que consta que en la resolución del recurso de reposición se resolvió, sin darle audiencia, aduciendo un motivo diferente a aquél en cuya virtud se desestimó su pretensión en la resolución inicial - motivo que no es sino entender que con arreglo al criterio de oportunidad tampoco procedería la asignación el puesto de trabajo apetecido por la recurrente - se quebranto el derecho de defensa, incurriendo en vicio de nulidad, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia en la que declarase la nulidad de la resolución dicta el 21 de Febrero de 2013 declarando que el derecho del recurrente a la reserva del puesto de trabajo asignado provisionalmente en la Subdelegación del Gobierno no se extingue en el caso de acceder a otro puesto en comisión de servicio, no produciéndose la vacante del puesto provisional de origen en caso de acceder a otro puesto en comisión de servicio. A todo ello se opuso la parte demandada que, haciendo suyos los razonamientos que constan en la resolución recurrida, intereso la desestimación del recurso.

SEGUNDO:Para poder entrar a conocer acerca de los motivos alegados por la parte y así poder resolver la cuestión suscitada procede hacer un relato de los hechos de los cuales deriva, siendo dichos hechos los siguientes: Una vez que con fecha 30 de Abril de 2004 el recurrente, funcionario de carrera de la Escala Superior de Técnicos de Tráfico, ceso en el cargo de Subdelegado de Gobierno de Huelva, paso a desempeñar un puesto de trabajo creado para poder hacer efectivo el reingreso, por acuerdo del CECIR de 26 de Mayo de 2004. En dicha situación, con fecha 9 de Mayo de 2012 intereso a la Diputación de Málaga que le fuese asignado en comisión de servicios la plaza de jefe de servicios de dicho organismo, que se encontraba vacante, lo que le fue denegado por resolución de 3 de Octubre de 2012, confirmada por resolución de 21 de Febrero de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

TERCERO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados que, como quedo dicho, se centra en síntesis en determinar si al recurrente, una vez que fue creado y le fue asignado un puesto de trabajo como consecuencia de su incorporación al servicio activo, podía concedérsele la comisión de servicio en otro puesto de trabajo, concretamente el de jefe de los servicios jurídicos de la Diputación de Málaga, el mismo no puede ser acogido y ello porque centrada la cuestión en determinar si el hecho de que el puesto de trabajo que actualmente desempeña, adscrito a la Subdelegación del Gobierno de Málaga, por su carácter provisional impide que pueda acceder al de la comisión de servicios, o si por el contrario dicha adjudicación provisional no entorpece ni impide el derecho de reserva a un puesto de trabajo, de manera que pueda acceder desde él a la comisión de servicios, y aun cuando de una interpretación literal de lo dispuesto en el R.D. 365/95, en concreto en el art. 7.1.A , - que establece que a los funcionarios que se hallen en situación de servicios especiales procedentes del servicio activo se les asignara, a su reingreso, y cuando el puesto anterior lo hubiese sido mediante el sistema de libre designación, un puesto de trabajo de igual nivel y retribución, el cual será provisional y hasta que no obtengan uno definitivo - y en el art. 64.6 - que establece que a los funcionarios en comisión de servicios se les reservará el puesto de trabajo - pudiese concluirse lo que la parte recurrente apetece, pues la literalidad de dichos preceptos deja abierta la interpretación, una aplicación al caso de lo dispuesto en el art 3º del C. Civil , en orden a la interpretación de las normas, conduce a la solución desestimatoria anunciada y ello por cuanto que, por un lado, el criterio gramatical no solo no es el único a tener en cuanto a la hora de interpretar una norma, ya que ni el referido art 3º así lo establece, sino que además y partiendo de que las palabras utilizadas por el legislador, lejos de servir por si mismas para resolver las dudas, son las que hacen surgir dicha dudas, no suele bastarse a si mismo para clarificar la cuestión, pues de basarse en él y en exclusiva la interpretación, quedaría en manos de la subjetividad del interprete la solución del caso, razón por la cual hay que tener en cuenta los otros criterios que en dicho preceptos se establecen, criterios entre los que destaca, como se verá, el finalístico, cuya importancia se establece en dicho art 3º al disponer que las norma se interpretarán 'atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'.

Pues bien, teniendo en cuenta dichas consideraciones y partiendo del hecho de que cuando le fue asignado el puesto adscrito a la Subdelegación del Gobierno de Málaga, código 4798674, se hizo constar en el Acuerdo del CECIR que lo creaba que en caso de vacante la plaza se amortizaría, de admitirse la tesis del recurrente, habría que concluir que una vez que le fuese concedida la comisión de servicios, o bien habría que mantener dicho puesto de trabajo en la Subdelegación el Gobierno, con lo que dicho particular del Acuerdo sería conculcado, o bien que una vez amortizado el mismo y cuando se cesase en la comisión de servicios, habría que crearle otro puesto de trabajo 'ad hoc', lo que iría en contra de la finalidad normativa antes mencionada pues no es razonable que un puesto de trabajo creado ad hoc, en este caso para poder permitir hacer uso del derecho al reingreso, tenga que mantenerse a resultas de que pueda volver a él cuando cesase en la comisión de servicios, por todo lo cual la solución que se alcanza no es otra que entender que para poder acceder a la comisión de servicios interesada, haya que estar desempeñándose un puesto de trabajo en propiedad.

CUARTO: Aún cuando de lo anterior pudiese concluirse la innecesariedad de entrar a conocer acerca del segundo de los motivos alegados por la parte, - que como quedo dicho estriba en entender que se ha infringido el derecho a la defensa en la medida en que en la resolución recurrida se introdujo por la Administración y sin darle plazo oportunidad de efectuar alegaciones, un motivo desestimatorio omitido en la primera resolución, cual es el entender que a la vista del criterio de oportunidad tampoco procedería acceder a su pretensión - el mismo no puede ser acogido, no ya por lo alegado por la parte demandada, en cuanto entiende que no se ha infringido el principio que veda la reformatio in peius, pues lo que la parte invoca es el quebrantamiento del derecho a la defensa, sino porque un examen de la resolución de 21 de Febrero de 2013, en el particular en el que se introduce lo que la parte considera un nuevo motivo y que textualmente dice 'es más, del tenor literal de dicho articulo, debe deducirse que dado que el mismo establece que se adjudica el puesto de trabajo con carácter provisional en tanto no se obtenga otro con carácter definitivo, no es apropiado, en orden a las facultades de organización de que dispone la Administración acceder a que el interesado ocupe una comisión de servicio, que no tiene carácter definitivo', realmente no se introduce un motivo nuevo sino que lo que hace es razonar el porqué no puede seguirse la interpretación que la parte lleva a cabo, razonamiento que si se examina concuerda con lo razonado anteriormente en la presente sentencia, siendo así que el simple hecho de que se utilice la expresión 'facultades de organización' no constituye un motivo nuevo, sino una calificación mas o menos acertada del único motivo existente. En definitiva, que la invocación a dichas facultades de organización, va referida a la interpretación que de lo dispuesto en los artículos anteriormente mencionados lleva a cabo la Administración, por todo lo cual procede desestimar el motivo y por ello el recurso.

QUINTO:En cuanto al pago de las costas procesales y aún cuando para este Tribunal la solución no ofrece dudas, es preciso reconocer que con el simple texto de la ley, se justificaría la interpretación que del mismo lleva a cabo la parte, - lo que además, encuentra su apoyo en el contenido de los dos informes emitidos en el expediente, los cuales llegaban a conclusiones diferentes- , y por ello la interposición del recurso, es por lo que procede no imponer las costas procesales a la parte recurrente y en consecuencia no hacer especial pronunciamiento en cuanto a su pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Patricio , representado el procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, contra resolución de 21 de Febrero de 2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 3 de Octubre de 2012 dictada por la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.