Sentencia Administrativo Nº 933/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1018/2011 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1018/2011

Partes: TORREMEX, S.L., GRUPOFIORE, S.L, NAQUIMIJU, S.L., PMC-INM CORPORACIÓN 2009 S.L., Cecilio , Cornelio , Diego y Rafaela C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 933

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D.ª PILAR GALINDO MORELL

MAGISTRADOS

D.ª ANA RUFZ REY

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil catorce .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1018/2011, interpuesto por TORREMEX, S.L., GRUPOFIORE, S.L, NAQUIMIJU, S.L., PMC-INM CORPORACIÓN 2009 S.L., Cecilio , Cornelio , Diego y Rafaela , representado por el/la Procurador/a Dª. IRENE SOLA SOLE, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a Dª. IRENE SOLA SOLE, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 23 de marzo de 2011 por la que:

1- Se desestimaron las reclamaciones NUM000 , NUM001 y NUM002 , presentadas contra los acuerdos de la Dependencia de Inspección de Lleida, de 24 de enero de 2007, por lo que se practicó la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2001, y 1/1/2002 a 30/11/2002, y se impuso la sanción correspondiente a la apreciada infracción prevista en el art. 79 a) de la L.G.T./1963 , por acuerdo de 31 de julio de 2007, derivada del segundo ejercicio citado.

2- Se estimó parcialmente la reclamación NUM003 presentada contra el acuerdo de la misma Dependencia y fecha por el que se practicó la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del período 1/12/2002 a 27/12/2002, y se estimó la reclamación NUM004 presentada contra el acuerdo de imposición de sanción derivado de la anterior.

La demandante centra las cuestiones sujetas a debate en los tres siguientes puntos: sujeción de la sociedad al régimen de transparencia fiscal; a resultas de ello procedencia de la aplicación de los coeficientes correctores de depreciación monetaria; procedencia de la imposición de sanción.

SEGUNDO:El supuesto aparece constituido por una sociedad, la recurrente, que figura de alta en el epígrafe 833.2 del I.A.E., Promoción inmobiliaria de edificaciones, cuyo único activo inmobiliario eran unos terrenos contabilizados como Activo circulante, sujetos a un proceso de urbanización a través de una Junta de compensación que actuaba como fiduciaria, habiéndose iniciado la urbanización con repercusión por la Junta de 434.452,25 euros como costes de urbanización, incorporados al valor contable, constando así mismo en el Balance una provisión por importe de 1.463.969,34 euros en concepto de 'urbanización terrenos pendientes de ejecutar'. Por escritura de 17 de octubre de 2002 la recurrente vendió los terrenos a una segunda sociedad, Residencial Nueva Torredembarra S.L, constituida el 21/5/2002 por una Caja de Ahorros y el denominado Construcciones Plaza 14 S.L., la cual junto con dos entidades y cuatro personas físicas, en escritura de 29/5/2002 había adquirido la totalidad de las participaciones de la recurrente , y en escritura de la misma fecha se ponían de manifiesto diversas declaraciones y acuerdos entre las partes, acompañando el Balance cerrado consignando los terrenos en el concepto de Existencias.

Por la Inspección se consideró que la actividad era la de promoción inmobiliaria, al existir la ordenación por cuenta propia de medios de producción, que se ha de calificar como actividad económica aún cuando no concurran los requisitos establecidos en el art. 25 de la Ley 40/1998 , del I.R.P.F., abundando el T.E.A.R. en que la actividad desarrollada era de transformación física de las fincas, ostentando la interesada la condición de promotora en cuanto que la Junta de Compensación era meramente fiduciaria.

Por la recurrente se sostiene la aplicación del régimen de transparencia fiscal por cuanto los terrenos no podían considerarse afectos a ninguna actividad empresarial, en el entendimiento de que la actividad era de arrendamiento y compraventa siendo la de promoción y/o urbanización meramente previa, no se llevó a efecto ninguna construcción sobre un solar, careciendo de medios propios, siendo irrelevante que la Junta actuara como fiduciaria, porque se llegaría al absurdo de que una urbanización de terrenos tuviera, o no, carácter empresarial en función del carácter que tuviera la Junta de Compensación.

Añade que entre los activos de la sociedad figuran préstamos a los socios, no afectos evidentemente a la actividad social, cuyo importe supera el 50 por 100 del total activo, manteniéndose esta situación durante más de 90 días en el ejercicio social.

TERCERO:Planteada así la cuestión hay que concluir, como lo hiciera la Sentencia de la Audiencias Nacional de 2 de febrero de 2012, recurso 68/2009 , que 'Estima la Sala' , en consonancia con sus anteriores resoluciones que la gestión del plan de urbanización sobre los terrenos, llevado a cabo por la Junta de Compensación, con la financiación de la hoy recurrente, constituye claramente una actividad económica, al configurarse como la ordenación por cuenta propia de medios productivos para intervenir en la distribución de los bienes, lo que caracteriza la promoción inmobiliaria como actividad económica, actividad distinta de la mera tenencia de bienes, aún cuando no se cumpliera en el supuesto los requisitos de local y empleado previstos en la Ley de I.R.P.F., ya que tal requisito solo rige para las actividades de arrendamiento o compraventa de inmuebles, y no para la promoción inmobiliaria que es actividad que puede realizarse por los propios socios de la empresa'.

Los datos de aquel supuesto, en consonancia con los del presente eran:

1- que la allí recurrente estaba matriculada en el I.A.E. en la actividad de promoción inmobiliaria de terrenos, 'lo que ya constituye un dato muy relevante, pues el reconocimiento formal por la entidad del desempeño de tal actividad es un acto propio de la empresa que podía haber modificado su objeto social y darse de baja en la misma'.

2 - 'que los terrenos que fueron enajenados figuraban en la cuenta de existencias al inicio del ejercicio 2003 y el día 2 de enero de ese año se reclasificaron como inmovilizado', lo que es ' otro indicio a favor del desempeño de actividad económica'.

3 - que los solares vendidos pertenecían a la recurrente por adjudicación de la correspondiente junta de compensación, estando en casi todos los casos la urbanización concluida o en algunos casos pendiente de concluir al tiempo de su enajenación, habiendo satisfecho el obligado tributario desde su adquisición hasta el momento de la venta cuotas de urbanización preceptivas giradas por la Junta de Compensación.

4 - que las parcelas ' fueron urbanizadas por las Juntas de compensación respectivas, de carácter fiduciario, y por ende, por cuenta de los propietarios', y tal carácter es esencial porque ' la Junta se limita a realizar a favor de sus miembros las tareas de urbanización, siendo aquellos los auténticos promotores', ' la sociedad recurrente no urbanizó pero ... encargó la urbanización a la correspondiente Junta de Compensación constituida para tal fin, de forma que el dueño del negocio y, por tanto, el promotor sigue siendo la sociedad exactamente igual que lo sería si hubiera subcontratado la urbanización con otra sociedad en lugar de encargarla a una Junta de Compensación'.

Cuestión distinta sería que la Junta no actuara como fiduciario, es decir si ' los propietarios hubieren transmitido a ésta la propiedad de los terrenos a cambio de una cuota de participación en los derechos de adjudicación, caso en que la promotora de la urbanización sí sería la Junta de Compensación la que realiza en nombre propio las obras y los propietarios no tendrían el carácter de promotores'.

5 -' La promoción inmobiliaria consiste en el desarrollo urbanístico del suelo para poner en el mercado inmobiliario parcelas que antes no estaban en el mismo por sus condiciones tanto físicas como jurídicas', lo que es una actividad autónoma, específica y diferenciada de la compraventa y la construcción.

En cuanto al activo no afectado a actividades económicas, resulta que estaba constituido por un préstamo que la recurrente había concedido a Construcciones Plaza 14, S.L. y aquellas otras entidades y personas físicas para la adquisición de sus propias participaciones, considerando la Inspección que no debía computar como elementos no afectos para determinar el porcentaje de la mitad, determinante de la calificación de sociedad de mera tenencia de bienes, por cuanto su precio de adquisición no superaba el importe de los beneficios no distribuidos conforme a lo dispuesto en el art. 75 de la Ley 43/1995 , frente a lo cual la recurrente argumenta que lo que pretende esta norma es evitar la transparencia fiscal sobrevenida y no incluir a una sociedad en el régimen de transparencia, y que no cabe establecer que su adquisición no superara el importe de los beneficios no distribuidos porque estos activos no se financiaron con ningún beneficio, que se produjo a la venta de los inmuebles con posterioridad a la constitución del préstamo, y sí por el contrario fueron financiados los préstamos con el préstamo que la sociedad obtuvo de una entidad financiera con garantía hipotecaria de los propios terrenos, añadiendo que sí se distribuyeron dividendos.

Sin embargo, la finalidad de la Ley tanto puede ser evitar la transparencia fiscal sobrevenida en los términos que señala la demandante, es decir por adquisición de bienes no afectos a costa de beneficios no distribuidos, como en el caso de que pudieran sobrevenir los presupuestos de transparencias por cualquier otro motivo, como es el presente, en el que siendo la sociedad transparente, como antes se ha dicho, concede un préstamo a los socios eludiendo de esta forma la aplicación del régimen general.

Respecto a la obtención posterior de beneficios y la financiación para conceder el préstamo, hay que considerar las peculiaridades del caso, consistentes en la vinculación entre la sociedad adquirente de los terrenos y los nuevos socios de la recurrente, que aparecen como prestatarios, la constitución de aquella solo ocho días antes de que estos nuevos socios adquiriesen las participaciones, la adquisición de estas mediante un préstamo concedido por la propia sociedad adquirida, la articulación del pago de los terrenos mediante un pagaré de la Caja de Ahorros socia de la adquirente de los terrenos, a su vez prestamista hipotecaria y la devolución de un aval bancario a esta Caja cuyo objeto era, manifestadamente, garantizar el precio de la adquisición de las participaciones, todo lo cual permite establecer que, como afirma la Inspección, la operación estaba concertada por lo que la constitución de aquel activo era por cuenta de los beneficios que se habían de producir con la venta de los terrenos, cuyo distribución está sujeta a las mismas reservas y en todo caso se trata de ejercicio diferente.

Por último, el T.E.A.R. constata que en el acta levantada a Construcciones Plaza 14 S.L. no se hace referencia a las bases imputadas por la recurrente, sin que se acredite lo contrario, por lo que no cabe invocar la doctrina de los actos propios que, en todo caso, no surtiría de efectos en esta liquidación sin perjuicio de las correcciones que en sede de esta segunda sociedad pudieran pretenderse.

CUARTO:La sanción, no obstante, ha de ser anulada.

En lo que se refiere a la falta de ingreso a resultas de la indebida aplicación de la corrección monetaria por la transmisión de los inmuebles, se ha de considerar interpretación razonable aquella que sostiene que no estamos en presencia de una actividad económica o empresarial en la medida en que encomendándose a la Junta de Compensación la urbanización los propietarios no se dotan de una ordenación de medios, productivos; y por otro lado, la calificación como existencias o inmovilizado de los terrenos es una cuestión sujeta a la siempre contingente voluntad o previsión del sujeto sobre la cual no cabe establecer con la certeza exigible el hecho del que se infiere la culpabilidad.

En lo que respecta a la improcedente deducción de la cuota del 2002 la retención del 2001, y la improcedente imputación como gasto deducible de la sanción de 102,17 euros de importe, pueden considerarse errores exculpatorios la ser razonablemente presumible que no fueran advertidos, aun con el empleo de una diligencia media, habida cuenta de que pudieron resultar de una mera confusión de fechas, o pasar inadvertido el segundo por su mínima cuantía.

QUINTO:No hay méritos para la imposición en costas.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo número 1018 interpuesto por la entidad TORREMEX, S.L., GRUPOFIORE, S.L. NAQUIMIJU, S.L., PMC-INM CORPORACIÓN 2009 S.L., Cecilio , Cornelio , Diego , y Rafaela , contra el acto objeto de esta litis, que se anula en el limitado extremo de dejar sin efecto la sanción impuesta. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.