Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 933/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 121/2021 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0009288

Recurso de Apelación 121/2021

Recurrente: Dña. Encarnacion

PROCURADORA Dña. BEATRIZ DE MERA GONZÁLEZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 933/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOSMagistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 18 de noviembre de 2021.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia DESESTIMATORIA número 461/2020 de 23 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 172/2019, en el que ha sido parte apelante DÑA. Encarnacion, defendida por la letrado Doña Inmaculada Madrazo Herrero y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia DESESTIMATORIA número 461/2020 de 23 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 172/2019, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2021, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia DESESTIMATORIA número 461/2020 de 23 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 172/2019 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'FALLO

DESESTIMAR la demanda interpuesta por DÑA. Encarnacion contra la resolución de 16 de agosto de 2018 de la Delegación de Gobierno en Madrid que deniega la solicitud de autorización de residencia de familiar comunitario.'

Se recurre en el pleito principal la resolución de 1 de febrero de 2019, del Delegado en Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente 280520180004617, por el que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de 16 de agosto de 2018 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea a Doña Encarnacion, toda vez que en el solicitante se contempla alguna de las limitaciones por razón de orden público/seguridad pública/ salud pública.

En el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida se indica que ' sigue quedando justificada la denegación de la petición que se considera ajustada a derecho, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1.b) del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , al no constar que hayan sido cancelados los antecedentes penales y policiales'.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte Sentencia por la que, estimando el Recurso de Apelación presentado dicte resolución por la que, revocando la Sentencia dictada, DECLARE NULA Y NO AJUSTADA A DERECHO la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, Área de Trabajo e Inmigración, Oficina de Extranjeros, de fecha 16 de Agosto de 2018 en virtud de la cual se acordó denegar la solicitud de Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE por ser ascendiente a cargo de una ciudadana de la Unión, en este caso, su hija nacionalidad española, Doña Laura solicitada por la Sra. Encarnacion resolución confirmada por la 1 de Febrero de 2019 en virtud de la cual se acordó desestimar el recurso de Alzada interpuesto dejándola sin efecto y reconociendo el derecho a que le sea concedida la Autorización de residencia pedida.

Alega que como así reconoce la sentencia que ahora se recurre, para poder denegar la Autorización de residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE al nacional de un tercer país familiar de un ciudadano de la Unión que se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la legislación comunitaria no es suficiente con la mera existencia de antecedentes penales en la persona del extranjero solicitante, sino que este debe representar un grave y actual riesgo para el orden o la seguridad pública y la valoración sobre este riesgo debe hacerse teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en su persona y siempre desde la perspectiva de la proporcionalidad en la decisión a tomar.

Considera que es evidente que, ni la Administración en un primer momento, ni posteriormente el Juzgado de Instancia, han valorado las circunstancias personales y familiares de la Sra. Encarnacion, ni el tiempo transcurrido en relación con el hecho delictivo que dio lugar a la condena, ni tampoco se ha realizado (repetimos, ni por parte de la Administración ni del Juzgador de Instancia en su Sentencia) una valoración especifica de cual ha sido el comportamiento de la Sra. Encarnacion con posterioridad a la comisión del delito, (ni primero en prisión ni más adelante en libertad), ni se ha razonado (ni por la Administración ni por el Juzgador de Instancia) de forma mínimamente lógica el por qué se entiende que la misma, a día de hoy, representa un peligro grave y atentatorio contra orden público y la Seguridad pública.

Señala que en contra de lo que afirma la Sentencia que ahora se recurre y en contra también de lo que afirma la Administración, en el expediente Administrativo que se remitió por la Administración no existe informe alguno más allá del informe telemático de antecedentes penales del Registro Central de Penados expedido en fecha 21 de Mayo de 2018 obrante al folio 44 del referido expediente administrativo y menos aún, obran los preceptivos informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales (preceptivos según el artículo 15 del RD 240/2011, como hemos visto) que hayan servido para valorar, bajo el criterio de la proporcionalidad, el grado de peligrosidad actual de la Sra. Encarnacion, y en consecuencia, fundamentar una decisión tan grave como es la de denegar la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión a la madre de una ciudadana de nacionalidad española con la que convive y de la que depende.

Destaca que no existen los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales a los que se refiere la Administración y en los que supuestamente se ha basado para valorar el comportamiento de la Sra. Encarnacion y decidir que la misma es una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, informes, que, como hemos visto, son preceptivos, por lo que en el presente caso, solo se ha tenido en cuenta el hecho de que mi representada tenía antecedentes penales no cancelados, vulnerando, en consecuencia, tanto la legislación vigente como la Jurisprudencia aplicable al caso, tanto la nacional como la europea.

Considera que lo que debería haber hecho la Administración (que no hizo) y el Juzgador de Instancia en su Sentencia ahora recurrida (cosa que tampoco hizo) era haber valorado las circunstancias personales, familiares y de comportamiento personal concurrentes en la persona de la Sra. Encarnacion (siempre teniendo presente la importancia de proteger la vida familiar de los nacionales de los estados miembros) contrapuestas al delito por ella cometido (tomando en consideración la gravedad del mismo, la distancia en el tiempo, su comportamiento personal tanto en prisión como posteriormente en libertad, si se había producido reincidencia en su comportamiento delictivo, etc) y, bajo el criterio de la proporcionalidad, (apoyándose en unos informes que no se realizaron y en lo acreditado por la Sra. Encarnacion en cuanto a su situación personal y familiar (y no solo en un informe de antecedentes penales como ha sido el caso) haber determinado si, a día de hoy, la Sra. Encarnacion es una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, razón que podría justificar la denegación de la Autorización de Residencia Temporal solicitada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15 del RD 240/07 y frente a esta pregunta, si se hubiera hecho lo que se debería, solo cabe una respuesta, que debe ser en sentido negativo.

Destaca que el antecedente penal en que se apoyó tanto la Administración como el Juez de Instancia para entender que la Sra. Encarnacion es una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad deriva de un único hecho delictivo que se tradujo en una única condena penal por un delito contra la salud pública y por un delito de pertenencia a grupo criminal, condena recogida en la Sentencia dictada por la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 18 de Enero de 2017, es decir, hace casi cuatro años, y por unos hechos sucedidos, (tal y como consta en el informe del Registro Central de Penados que obra al folio 44 del expediente Administrativo, como ya hemos indicado) en fecha 1 de Abril de 2013, es decir, hace casi ocho años, no habiendo sido objeto la Sra. Encarnacion de ningún reproche penal ni antes ni después de este hecho, teniendo en cuenta, además, que como quedó acreditado en el expediente, la Sra. Encarnacion lleva más de veinte años residiendo en nuestro país.

Alega que frente a esta única condena derivada de un hecho acaecido hace casi ocho años, debemos contraponer y ponderar, (cosa que no han hecho como reiteradamente hemos dicho, ni la Administración ni el Juzgador de Instancia) las circunstancias personales de la Sra. Encarnacion para poder valorar si, a día de hoy, la misma representa una amenaza actual y grave para el orden y la seguridad públicas.

Indica que la Sra. Encarnacion llegó a España en el año 1988, es decir, lleva más de treinta años en nuestro país, en el año 1991 contrajo matrimonio con un ciudadano español, Don Germán, (del que está divorciado en la actualidad) y ha sido titular de dos Tarjetas de Familiar de Ciudadano de la Unión en nuestro país lo que supone que ha sido residente legal en España durante más de 10 años.

Recuerda que quedó también acreditado que tiene dos hijos de nacionalidad española residentes ambos en España, Doña Laura en Fuenlabrada Madrid (con la que convive en compañía de su nieto Héctor, nacido el NUM000 de 2013, en el domicilio familiar sito en la PLAZA000 NUM001, 28945 Fuenlabrada,Madrid), y Don Jacobo (que reside en Garucha, Almería), y tiene dos nietos también de nacionalidad española, el ya citado Héctor, hijo de Laura y Alejandra, hija de Jacobo, por lo que es claro e indubitado que no tiene, a día de hoy, vinculo ninguno con su país de origen, Colombia y de que su unidad familiar se encuentra en España.

Se acreditó también que el comportamiento en prisión de la Sra. Encarnacion fue ejemplar, realizando en estos años varios cursos de formación en prisión siempre con pleno aprovechamiento y recibiendo múltiples recompensas penitenciarias por su excelente comportamiento y grado de cooperación, recompensas, que, de acuerdo a nuestra normativa penitenciaria, se conceden por las Instituciones Penitenciarias a los internos y que derivan por la buena conducta que han manifestado durante un período de su internamiento, buen comportamiento que motivo que a que también se le encargara la gestión de la Ludoteca de la prisión.

Además, como también se acredito documentalmente, se le concedió en su momento el tercer grado penitenciario por entender la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, tal y como nos dice en su Auto n.O 2945/2018 de 11 de Julio de 2018 que la misma 'es delincuente primaria, observa buena conducta, carece de adicciones, presenta un adecuado nivel formativo/educativo, asume la responsabilidad delictiva, cuenta con apoyo familiar, la participación en las actividades del centro se califica de excelente, ha gozado de diversos permisos de salida, sin que la consten incidencias negativas durante ellos mismos y alega poseer una oferta de trabajo' por lo que a su juicio consideran que '... la penada está preparada para hacer vida independiente y responsable en régimen de semilibertad, al que se ha hecho merecedora por su muy favorable evolución, ....'.

Concluye que es evidente en el presente caso, que en la persona de la Sra. Encarnacion no existe una persistente conducta contraria al orden público que permita afirmar (en contra d ella opinión del Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de la Contencioso-Administrativo de Madrid) que la misma es una amenaza real y actual para la sociedad, ya que quedó acreditado en el presente procedimiento que en los muchos años que lleva residiendo en España en compañía de su familia (más de treinta años, habiendo disfrutado en ese tiempo de dos autorizaciones de residencia de cinco años de duración cada una) solo ha sido condenada una vez, por un suceso acaecido en Abril de 2013, es decir, por unos hechos sucedidos hace más de siete años y no existe ningún indicio lógico que nos indique que va a volver a ser objeto de reproche penal alguno en el futuro, teniendo en cuenta las circunstancias de arraigo familiar concurrentes en su persona y que deben servir para valorar su conducta desde el criterio de la proporcionalidad, como impone una más que consolidada Doctrina y Jurisprudencia tanto de nuestro Tribunales como del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como ya dijimos, ya que no debemos dejar de remarcar que, ni el periodo comprendido entre su entrada hasta el momento en que sucedieron los hechos que motivaron su condena, Abril de 2013 (es decir un periodo de 24 años entre el año 1988 y el año 2013) ni desde su calificación en tercer grado en Fecha 27 de Agosto de 2018 no ha cometido delito alguno, ha desarrollado una conducta absolutamente normal, encontrándose perfectamente integrada en la sociedad española en compañía de sus hijos y nietos.

En consecuencia defiende que tanto la Administración como el Juez de Instancia en la Sentencia ahora apelada han vulnerado lo dispuesto tanto en nuestra legislación vigente como en la Jurisprudencia de aplicación a la hora de valorar el grado de peligrosidad teniendo en cuenta las circunstancias personales concurrentes en la misma y que, a la hora de adoptar su decisión, solo han tenido en cuenta la tenencia del antecedente penal ya que si hubieran valorado las circunstancias concurrentes en su persona bajo el prisma de la proporcionalidad, como le viene impuesto por la legislación vigente en la materia, en modo alguno podría haberse denegado la autorización de residencia pedida.

Por último considera que, siendo en nuestro Derecho claro que la finalidad de la pena que se impone a una persona que ha vulnerado las leyes es la de la rehabilitación de esta persona, es decir, la de facilitar su reinserción social, se afirme que a día de hoy, que la Sra. Fátima es un peligro real para el orden público, pues la misma es un ejemplo palmario de esta labor de reinserción y no existe una persistente conducta contraria al orden público en la persona de Doña Encarnacion que permita afirmar que la misma es una amenaza real, actual y suficientemente grave para los intereses de nuestra sociedad, ya que en los muchos años que lleva residiendo en España en compañía de su familia (más de treinta años, habiendo sido residente legal más de diez años en ese tiempo, en ese tiempo) solo ha sido objeto de reproche penal una vez, por un suceso acaecido en el 2013, es decir, por un hecho sucedido hace casi 8 años y no existe ningún indicio lógico que nos indique que va a volver a serlo en el futuro, teniendo en cuenta las circunstancias de arraigo familiar concurrentes en su persona y que deben servir para valorar su conducta, como reiteradamente hemos dicho, desde el criterio de la proporcionalidad.

Por tanto concluye señalando que es claro que en el presente procedimiento ni la Administración en su momento ni, con posterioridad el Juzgador de instancia han valorado correctamente la situación personal de la Sra. Encarnacion puesta en relación con su comportamiento en nuestro país, en especial, con el antecedente penal que pesa sobre su persona, pues si así lo hubieran hecho, solo podrían haber llegado a la única conclusión posible, y es que no se le puede denegar su solicitud de autorización de Residencia Temporal de Familiar de la Unión por razones de orden o seguridad pública, pues está acreditado que, a día de hoy, la misma no representa peligro alguno para la sociedad al estar plenamente reinsertada e integrada en nuestra sociedad, y, en consecuencia, procede estimar el presente recurso y revocar la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid que ahora se recurre, declarando ser contraria a derecho la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, Área de Trabajo e Inmigración, Oficina de Extranjeros, de fecha 16 de Agosto de 2018 en virtud de la cual se acordó denegar la solicitud de Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE por ser ascendiente a cargo de una ciudadana de la Unión solicitada por la Sra. Encarnacion resolución confirmada por la 1 de Febrero de 2019 resolutoria del recurso de alzada y declarar el derecho de mi representada a obtener la Autorización de Residencia pedida.

La Administración General del Estado solicita que se confirme la resolución impugnada.

La Abogacía del Estado denuncia que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento - falta de valoración de las circunstancias personales y familiares del actor, considerando el recurrente que se ha acordado la denegación de manera automática, por la mera existencia de antecedentes penales, lo que sería contrario al Art. 15.5.d) del RD 240/2007- y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

Recuerda que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada, por lo que se impugna y sólo se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los razonamientos jurídicos de la misma. Lo que determina que el recurso de apelación no sea una segunda instancia, donde se repita el juicio que se ha celebrado en primera instancia.

No habiéndose respetado esta circunstancia por la recurrente, considera que procede la desestimación del recurso interpuesto.

Subsidiariamente, y en cuanto a las alegaciones que formula el apelante -falta de valoración de las circunstancias concurrentes y aplicación automática de la denegación por el solo hecho de contar con antecedentes-, considera que no concurren los presupuestos legalmente exigibles para la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario y que la misma fue denegada respetando la motivación exigible, de modo que procedió confirmar la denegación del permiso en la presente vía judicial.

Tras recordar que en el presente supuesto no tiene por objeto decidir sobre la expulsión del recurrente, y sin perjuicio de la apreciación de las circunstancias previstas en el artículo 15.1.b) del RD 240/2007, recuerda que también en los supuestos de denegación de tarjeta de residencia por parte de la Administración, es necesario atender a las circunstancias concurrentes a fin de valorar la procedencia de la decisión administrativa adoptada, como así hizo la Sentencia apelada.

Señala que como se expuso en la contestación a la demanda, consta en el expediente que el hoy recurrente cuenta con antecedentes penales, como se refleja en el folio 44/65 del EA, por delitos (i) contra la salud pública, en concreto, por un delito de tráfico de drogas cometido en 2013, constando que fue condenado a una pena de seis meses de prisión, en 2017, así como por delitos (ii) de pertenencia a grupo criminal, constando que fue condenado a una pena de seis meses de prisión, en 2017.

Considera que dicha conducta ha precisado de la actuación de los órganos de Estados miembros de la UE para la defensa y protección del derecho de los demás ciudadanos, quebrando la hospitalidad del país de acogida y contraviniendo las condiciones de residencia en territorio comunitario, que pasan por el respeto a las más elementales normas de convivencia y paz social. En el presente caso, el ciudadano ha atentado contra bienes jurídicos especialmente protegidos como la salud de las personas, revelando su falta de sometimiento a un estado de derecho, respeto a las normas que rigen la convivencia e integración en la sociedad.

Por lo tanto, alega que puede entenderse colmado el supuesto previsto en el Art. 15.1 del RD 240/2007, antes transcrito, al acreditarse la existencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, para acordar la denegación de la tarjeta solicitada.

Y frente a tales motivos entiende que no puede prevalecer el pretendido arraigo familiar que se alega de contrario, pues el recurrente dice que tiene dos hijos y dos nietos en nuestro país, de nacionalidad española, pero precisamente es ese vínculo familiar el presupuesto necesario para poder solicitar la tarjeta, por lo que no estamos ante hechos especialmente valorables a estos efectos. Todo ello sin perjuicio de que no se acredite la efectividad de la relación afectiva, pues se trata de meras alegaciones de parte que no aparecen soportadas en elemento probatorio alguno.

A lo que se añade que no estamos ante una única condena, por hechos cometidos en tiempo lejano, que permitiría entrar a valorar las circunstancias alegadas, sino que existen dos condenas penales, simultáneas en el tiempo, sin que durante su cumplimiento pueda mantenerse la efectividad de la relación familiar (extremo que no ha sido acreditado mediante justificantes de visitas en prisión o de comunicaciones realizadas en ese periodo de tiempo).

En definitiva, considera que existen causas justificadas para denegar la tarjeta de familiar, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso.

TERCERO.- Ámbito del recurso de apelación.

Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que se considera de aplicación resulta aplicable, laratio decidendide la sentencia se contiene en el fundamento de derecho primero en el que se indica lo siguiente:

'En el presente supuesto este informe es desfavorable , la propia resolución tiene en cuenta el tipo de delitos por los que fue condenada, contra la salud pública, y asociación ilícita, y de forma expresa en su antecedente segundo se pondera las circunstancias personales , tales como los vínculos familiares que tiene residentes legales en España, así como el hecho de pasar al tercer grado penitenciario , pero tal como se concluye en el informe la conducta constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave incompatible con la preservación del orden y la seguridad pública, que revela un comportamiento antisocial que menoscaba un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad de la población.'

CUARTO.- Permiso de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, ' Real Decreto 240/2007'), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala al Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

'Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, dispone:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

'16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)'.

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

'52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

'Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)'.'

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior este tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso, está suficientemente justificada pues los hechos por los cuales fue condenada según lo que se ha detallado en la sentencia apelada, en referencia a los datos constatados en el expediente administrativo y considerados expresamente en la resolución denegatoria del permiso.

Así, en el expediente administrativo consta certificado de antecedentes penales de la actora en el que se indica que ha sido condenada por los siguientes delitos:

- Condenada en sentencia firme de 10 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 3, por un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud (368 CP) a la pena de 6 años y 1 día de prisión; 6 años y 1 día de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; a la pena de 68.414,65 euros de multa proporcional.

- Condenada sentencia firme de 10 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 3por un delito de grupos criminales creación, financiación, integración ( art. 570 CP) a la pena de 6 meses de prisión; y 6 meses de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo.

En la resolución denegatoria de la autorización de residencia solicitada se considera que, con base en los antecedentes relatados, debe apreciarse que concurren razones de orden público 7 seguridad pública / salud pública. Por su parte, en la resolución desestimatoria del recurso de alzada se confirma la decisión denegatoria al no constar que hayan sido cancelados los antecedentes penales y policiales.

Pues bien, debe confirmarse la valoración que ha realizado la sentencia apelada de los antecedentes penales de la recurrente en relación con la quiebra que suponen respecto del orden público y de la paz social y el revelan que su comportamiento supone una amenaza grave, seria y actual para dichos bienes jurídicos. La entidad del delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud y la pena de seis años y un día de prisión impuesta así lo aconsejan, sin que la documentación acreditativa de su buen comportamiento en prisión y la valoración que de este comportamiento se ha realizado, desvirtúen tal conclusión a los efectos de denegar la autorización de residencia solicitada. A lo que debe añadirse que no resulta preciso informe alguno por cuanto la decisión adoptada por la Administración se basa en la entidad del delito cometido por la actora según se desprende del propio certificado de antecedentes que obra en el expediente.

En relación con las circunstancias familiares y personales en las que se apoya la apelante para sostener una interpretación diferente, hemos de poner de relieve que la actora ha alegado que es madre y abuela de ciudadanos españoles, y así lo ha acreditado.

Cuando la apelante solicitó la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la UE, con fecha 21 de mayo de 2018, aportó (i) copia de su pasaporte; (ii) copia del DNI de su hija, de nacionalidad española; (iii) copia del libro de familia de la hija de la actora; (iv) escrito de su hija en el que asegura que cubre todos los gastos de su madre; (v) padrón municipal en el que consta empadronada en el mismo domicilio que su hija y que su nieto; (vi) solicitud de alta en la TGSS de su hija; (vii) documentación fiscal -modelo 303 y 130 - de su hija; (viii) extracto bancario de la cuenta de la hija de la actora; (ix) seguro médico de la actora; (x) acreditación de la situación asimilada al alta en la TGSS de la hija de la actora; (xi) requerimiento de documentación adicional (seguro médico) formulado por la Administración en el marco del procedimiento de concesión de la autorización de residencia solicitada; (xii) aportación de documentación; (xiii) Auto 2945/2018 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria por el que se concede a la actora el tercer grado penitenciario; (xiv) resolución de la Dirección General de Ejecución Penal y Reinserción Social por la que se le asigna un centro a la actora.

Con el recurso contencioso-administrativo se aportó el histórico de actividades de la actora en el centro penitenciario, copia del DNI de Héctor, certificado de convivencia del hijo de la actora, de su pareja y de su hija, expedido por el Ayuntamiento de Garrucha, así como DNI de su hijo, su pareja y la nieta de la actora; acreditación de que la actora fue la encargada de la actividad de ludoteca en el centro penitenciario; y documentos acreditativos de concesión de recompensas a la actora en el centro penitenciario en el que estaba internada.

Respecto de la situación personal del apelante, y aunque es cierto que la sentencia apelada debería haber realizado una valoración de estas circunstancias alegadas por la actora en su recurso contencioso-administrativo y sobre las que insiste en su recurso de apelación, lo cierto es que de la prueba practicada lo único que se puede concluir es que la actora es madre de dos ciudadanos nacionales españoles y de dos nietos que ostentan también la nacionalidad española, con los que debido a su situación penitenciaria, no ha podido convivir y que tiene un buen comportamiento en el centro penitenciario. Como afirma la Abogacía del Estado en su oposición a la apelación, precisamente es ese vínculo familiar el presupuesto necesario para poder solicitar la tarjeta. Por tanto, las circunstancias personales alegadas determinan que no se aprecie la concurrencia de motivos suficientes para mitigar la entidad de la amenaza contra el orden público que supone la conducta desarrollada por la actora y que, como se ha indicado, es relevante.

Por tanto, y rechazada la vulneración del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 y el error en la valoración de la prueba aportada, procede desestimar el recurso analizado y confirmar la sentencia apelada habida cuenta de que sus consideraciones no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia DESESTIMATORIA número 461/2020 de 23 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 172/2019.

SEGUNDO.- IMPONEMOSlas costas procesales a la parte apelante con el límite, por todos los conceptos, de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0121-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0121-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.