Sentencia Administrativo Nº 935/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1261/2003 de 12 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1261/2003

Parte actora: Ángel Daniel

Parte demandada: GENERALITAT DE CATALUNYA y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA nº 935/2006

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

=========================================/

En Barcelona, a doce de diciembre de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Ángel Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Antonio Mª. de Anzizu i Furest, y asistido por el Letrado D./ª. José Mª. Vicens Azpeitia, contra la Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, actuando en representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido del Letrado D. Carles Viudez.

Es parte codemandada la Administración GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y asistida por el LLETRAT DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa impugnada, que procedente del Institut Català de la Salut desestimó por silencio administrativo, la reclamación resarcitoria en concepto de responsabilidad patrimonial, por el contagio de Hepatitis C, debido a la deficiente asistencia médica recibida, al haber adquirido la infección por vía endovenosa debido al tratamiento que recibió.

Por dicho concepto solicita la indemnización de 588.000 euros, que detalla en la demanda y que son los siguientes: daños y perjuicios derivados del padecimiento de una enfermedad crónica incurable, 300.000 euros: lucro cesante ante la imposibilidad de continuar ejerciendo la profesión de médico neurólogo, 168.000 euros; daños morales, 120.000 euros.

La historia clínica del demandante se remonta al mes de junio de 1994, aparece bien delimitada en la demanda, como en el escrito de oposición a la misma, sin que sobre este aspecto existan discrepancias entre las partes litigantes.

No obstante, conviene recordar que el demandante ingresó en el Hospital Trias i Pujol donde se le practicó lobectomia superior izquierda y posteriormente, extirpación ganglionar cervical radical izquierda. Recibió quimioterapia en treinta sesiones. En 1995 se le detecta metástasis cerebral por lo que nuevamente recibe quimioterapia, lo mismo ocurrió en 1998 en que se mantuvo el tratamiento hasta marzo de 1999. Fue a partir de entonces cuando se le detectó la infección de hepatitis C.

El demandante padece hepatitis crónica activa por virus C, enotipo 1.b con índice de Knodelll 11.

En la demanda se alega el origen del contagio de hepatitis C debido a la asistencia sanitaria prestada por el Institut Català de la Salud; expone las consecuencias médicas del contagio, tanto laborales como físicas: fue declarado en situación de invalidez permanente absoluta; perjuicios morales derivados del contagio; determinación de los daños y perjuicios causados, entre los que menciona el posible trasplante hepático que valora en 300.000 euros, lucro cesante al no poder desempeñar su profesión de médico neurólogo que cuantifica en 168.000 euros, daños morales y angustia vital que cifra en 120.000 euros (el demandante está casado, tiene dos hijas de 14 y 20 años, estudiantes).

En informe médico aportado a instancias de la parte actora se hace constar, por el Dr. Carlos José , que el demandante presenta en la actualidad presenta un síndrome ansioso- depresivo, cuadro asténico con anorexia y adelgazamiento. Concluye diciendo que "cabe considerar que la inoculación se corresponde cronológicamente con el período en el que le fue dispensado tratamiento quimioterápìco a través del reservorio, y en vecindad a la colocación del marco esteriotáxico." Se añade que el daño producido es permanente, progresivo e irreversible que conduce a la cerrosis hepática.

En la contestación a la demanda, por parte del ICS, se refleja el historial médico; inexistencia de relación de causalidad entre el tratamiento médico y el daño producido, al haberse observado las prescripciones médicas y cuidados exigidos, siendo inevitable el efecto producido; falta de prueba de irregularidad alguna en el tratamiento quimioterápico recibido; aumento de riesgo de infección del virus de hepatitis C, en pacientes con cáncer sometidos a quimioterapia; existencia de otros medios de infección aparte de la vía endovenosa; falta de prueba de que el tratamiento recibido fuese la causa exclusiva del contagio, ni tampoco el material ni suero utilizado.

En el dictamen médico aportado por la demandada, firmado por el Sr. Everardo , especialista en cirugía general y Medicina Forense, explica suficientemente el proceso de formación y manifestación orgánica del virus de la hepatitis C, con referencias a métodos de deteccción y vías de transmisión. Se añade que el demandante presentaba antecedentes patológicos por el adenocarcinoma pulmonar, con metástasis ya indicadas anteriormente; se reconoce que la aparición del virus fue posterior al tratamiento recibido, aun cuando no puede considerarse la vía endovenosa única, directa, exclusiva y excluyente de contagio. Indica también que en un 20 a 25% de los casos se ignora el mecanismo de transmisión del virus. Concluye diciendo que "no cabe encuadrar dicho contagio con una trasgresión de la normopraxis asistencial" e incluso se afirma que "en lo referente al tratamiento recibido en relación a la patología pulmonar se ajustó a los protocolos terapeúticos asistenciales."

En el escrito de contestación a la demanda por parte de la Generalitat de Catalunya, se insiste, una vez más en el historial médico. Se alega la existencia de prescripción de la acción ejercitada, por cuanto la reclamación administrativa es de fecha 8 de octubre de 2002, cuando fue el día 2 de noviembre de 1999, en que se confirmó definitivamente, por biopsia hepática, la existencia del virus de hepatitis C; inexistencia de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración Pública; actuación diligente del personal sanitario; falta de relación de causalidad; pluspetición económica.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una análisis detallado y minucioso de la prueba practicada, también de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los dos escritos de oposición a la misma, siempre en relación con el historial médico, que no es objeto de discusión jurídica, sino teniendo presente los informes médicos que llegan a conclusiones diferentes precisamente sobre los mismos hechos, se llega a la conclusión de que debe prosperar la acción jurisdiccional ejercitada por los siguientes motivos.

Por eso nuestra intervención se reducirá a determinar si concurren los requisitos exigidos para la procedencia de la acción jurisdiccional ejercitada, en función de los elementos básicos y configuradores del principio de responsabilidad patrimonial, especialmente en lo que hace referencia a la existencia del daño o perjuicio producido, así como la necesaria relación de causalidad para establecer una consecuencia lógica, técnica y procesala, desde el punto de vista del mencionado principio de responsabilidad patrimonial, sin que debamos entretenernos en otras cuestiones secundarias.

La alegación de una posible existencia de causa de inadmisibilidad, prescripción, parece que se alega "ad pompam vel ostentatiomen" sin fundamento jurídico ni legal alguno, máxime, cuando es bien sabido que las dolencias que perduran o tienen un desarrollo temporal y se manifiestan perjudicialmente incluso después de su detección médica, no pueden enclaustrarse en los reducidos límites temporales que el Legislador ha establecido para la interposición de reclamación administrativa.

Este mismo Tribunal viene reiteradamente proclamando como presupuestos, desde luego necesarios, para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre : que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tengan obligación de soportar; que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación de causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a casos de fuerza mayor, y ha declarado además (Sentencia de 16 de diciembre de 1997 ), que en la determinación de la concurrencia del requisito del daño antijurídico "es preciso realizar un examen valorativo partiendo de las circunstancias del caso examinado y según la jurisprudencia de la Sala deben incluirse como perjuicios necesitados de resarcimiento, entre otros, aquellos a cuya producción confluyen circunstancias similares a las propias de la culpa o anormalidad en el funcionamiento del servicio -pues el carácter objetivo de la responsabilidad no excluye que el carácter antijurídico del daño causado pueda inferirse de factores subjetivos de culpabilidad o del incumplimiento objetivo de normas o deberes- y aquellos que se generan en determinados supuestos en que la administración ha creado un riesgo.

La responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, establecida en los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 106.2 de la Constitución, si bien son plenamente aplicables al ámbito local, como ha recordado la jurisprudencia y preceptúa el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , se requiere:

a) Que se haya causado un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que dichos daños o lesión patrimonial sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención extraña que pueda influir alterando el nexo causal.

c) Que no se haya producido fuerza mayor, única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la Administración, caracterizada -según Sentencia de 15 de marzo de 1999 - por su irresistibilidad, "cui humana infirmitas risistere non potest".

Ciertamente, el necesario nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y la producción del daño puede no existir, cuando el resultado dañoso se deba exclusivamente a la actuación del administrado, y aún cabe la posibilidad de que junto a aquel funcionamiento del servicio público se aprecie la concurrencia de otra concausa o causa trascendente en la producción del suceso, pudiendo entonces apreciarse una concurrencia de culpas, con compensación de responsabilidades, que se da en el supuesto de un anormal funcionamiento de un servicio público que concurre con otro hecho ajeno al mismo, generador también de la lesión de los bienes o derechos de los administrados, y que se proclama como un principio de derecho que atiende al concepto de responsabilidad y a la justicia exigible en cada caso.

La indemnización por los daños o perjuicios sufridos, tanto se refiera a lesiones como secuelas, debe cubrir de forma efectiva y ser proporcional a la verdadera entidad de las mismas, tanto por su trascendencia como su duración temporal, que indudablemente tienen una incidencia negativa en el ámbito subjetivo de la víctima, quien, en todo caso, una vez declarada la responsabilidad patrimonial, debe ser cubierta de los gastos y consecuencias económicas que deriven del hecho dañoso, sin exclusión alguna.

Por ello, en lesiones de larga duración no resulta difícil o complicado fijar el importe de la indemnización, máxime, cuando la interesada, después de múltiples asistencias hospitalarias y médicas, padece tendinitis aquilea y dolor en el pie con la bipedestación prolongada, aumento de volumen, precisando taloneras de descarga y terapia en domicilio.

Comenzando por el análisis del elemento discutido, si se afirma que la lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, se exige de la misma que el particular no tenga el deber de soportarla, y tendrá este deber cuando una norma así lo establezca o cuando se trate de "daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquella" ( artículo 141 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de R.J .A.P. y P.A.C . tras ref. Ley 4/1999, de 13 de enero ).

Recordando la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 , cabe afirmar que el particular tiene derecho a que la asistencia sanitaria que le sea prestada según los conocimientos médicos de que se dispongan en el momento en que se precisa aquella. Se ha de señalar que por medio de las las pruebas de detección del virus VIH, en el momento en que comenzó el tratamiento de quimioterapia y posteriomrente también, era susceptible de ser conocida la posible infección en el paciente.

La lesión ha de reputarse asimismo de antijurídica lo que hace que la afectada no tenga la obligación jurídica de soportar. Y ello porque, si bien la prueba pericial ha puesto de manifiesto que el paciente recibió el tratamiento adecuado, permite afirmar al Sr. Perito de la demandada que el demandante fue correctamente tratado al recibir el tratamiento médico, quirúrgico y transfusional adecuado. Pero la aparición del virus de la hepatitis C no se adquiere de la nada, sino por vía endovenosa, lo que hace lógico el admitir que el demandante fue contagiado por el VHC al recibir una unidad de plasma seguramente infectiva en ese momento.

Ello permite concluir que la administración sanitaria no realizó todas las medidas necesarias para conjurar o, cuando menos, reducir al mínimo el riesgo de infección al revelarse incuestionable que la Administración debió ser consciente de que una vía de contagio y propagación de la enfermedad contraída por el demandante era la hemática y, por ello, se debieron adoptar todas las medidas preventivas en orden a verificar si la unidad del plasma, en este caso, reunía las debidas garantías en orden a evitar el riesgo de contaminación.

De lo que se desprende de una comparación entre los dos informes técnicos emitidos en autos, es que la vía de contagio del virus de la hepatitis C es la endovenosa y que el demandante estuvo sometido al tratamiento, indicado anteriormente, de quimioterapia. No existe la más mínima prueba ni siquiera insinuación racional de que el demandante haya podido contagiarse por otro procedimiento.

Se ha acreditado el daño, lo que es indudable, así como la relación de causalidad entre ese daño producido y la prestación del servicio público sanitario.

Queda ahora por resolver la indemnización económica que debe recibir el demandante en concepto resarcitorio por daños y perjuicios producidos. Ante ello debe tenerse en cuenta que el proceso de tratamiento hospitalario comenzó en el año 1994, y no fue hasta 1999 en que se dectectó el virus de la hapatitis C, por el tratamiento recibido desde 1995 y especialmente en el año 1998. Por ello, en atención a las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en el demandante, se considera que la cantidad indemnizatoria por enfermedad crónica debe fijarse en 100.000 euros, más otros 50.000 euros en concepto de daños morales. No es procedente fijar indemnización por imposibilidad de desempeñar sus servicios profesionales, por cuanto el tratamiento de quimoterapia que culminó con el contagio del virus de la hepatitis C, no fue el desencadenante de dicha imposibilidad, pues el demandante se encontraba de baja médica desde el año 1994, mucho antes de que comenzara el mencionado tratamiento rehabilitador.

Por todo lo cual, es procedente la estimación parcial del recurso, en virtud de lo dispuesto anteriormente, sin condena en costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso y condenar al ICS al pago de la cantidad resarcitoria de 150.000 euros, más intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 21 DE DICIEMBRE DE 2006, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.