Sentencia Administrativo Nº 935/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1325/2003 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00935/2007

RECURSO Nº 1.325/2.003

SENTENCIA Nº 935

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a diecisiete de Mayo del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior

de Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1.325 de 2.003, interpuesto por la entidad «Cadel S.A.» representada por el Procurador Don Francisco de las Alas Pumariño Miranda contra el acuerdo el acuerdo de 6 de Junio de 2.003 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 28 de Marzo de 2003, por el que se desestima la reclamación dé daños y perjuicios ocasionados con motivo de interrupción de obra de nueva planta y actividades en la C/. Francos Rodríguez número 45 de Madrid. Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid representado por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, el Procurador Don Francisco de las Alas Pumariño Miranda en representación de la entidad «Cadel S.A.» formalizó demanda el día 2 de Septiembre de 2.004, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia por la que qué, estimando el presente recurso, anule el acto recurrido y reconozca la responsabilidad de la administración exigida y el derecho de la recurrente a la indemnización solicitada de 32.133 con sus intereses desde la fecha de la solicitud, con expresa condena en costas a la Administración si a ello se opusiere.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo en la representación que ostenta del Ayuntamiento de Madrid para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 28 de Julio de 2.005 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se declarara plenamente ajustada a Derecho la resolución recurrida, con imposición de costas al recurrente.

TERCERO.- Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo, el día 8 de Febrero de 2.007 a las 10,00 horas de su mañana mas por proveído de ese mismo día para mejor proveer y con suspensión para dictar sentencia se acordó requerir a la administración demandada a fin de que aportara el expediente completo de la solicitud de licencia 106/1999/04781 y verificado se dió traslado de su resultado a las partes para que en tres días alegaran lo que tuvieran oportuno acerca de su alcance e importancia, tras lo cual se acordó señalar para la continuación de la deliberación votación y fallo el día 17 de Mayo de 2007 de su mañana en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Francisco de las Alas Pumariño Miranda en representación de la entidad «Cadel S.A.» interpone recurso contencioso-Administrativo contra el acuerdo el acuerdo de 6 de Junio de 2.003 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 28 de Marzo de 2003, por el que se desestima la reclamación dé daños y perjuicios ocasionados con motivo de interrupción de obra de nueva planta y actividades en la C/. Francos Rodríguez número 45 de Madrid

SEGUNDO.- La reclamación de responsabilidad patrimonial que formula el recurrente se hace con base en lo dispuesto en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución y en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, mas debe tenerse en cuenta que se solicita una indemnización en el ámbito de la regulación de los supuestos de cambio de planeamiento y para este supuesto ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 237. 1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 vigente al tiempo de formularse la solicitud según el cual la modificación o revisión de los Planes sólo conferirá derechos indemnizatorios si los aprovechamiento susceptibles de apropiación derivados del nuevo planeamiento fueran inferiores a los resultantes del anterior, siempre que estos hubieran sido ya patrimonializados y no pudieran materializarse. Añadiendo el párrafo tercero que no procederá la indemnización por la reducción de aprovechamiento si ya hubiera transcurrido el plazo para solicitar licencia de edificación sin que ésta se hubiera solicitado, aun cuando no se hubiera notificado al propietario la incoacción del respectivo expediente de incumplimiento. La recurrente en modo alguno hace referencia a este precepto que constituye Ley especial en relación con lo dispuesto en el régimen general de responsabilidad patrimonial de la administración regulado en el Título X de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que se parte de la base de la plena capacidad del planificador para modificar el planeamiento sin derecho a indemnización alguno salvo el prevenido en dicho precepto que se produce por la perdida de aprovechamiento urbanístico. Debe igualmente señalarse que conforme al artículo 41 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y valoraciones que ya se encontraba vigente al tiempo de interponerse el recurso contencioso-administrativo pues entró en vigor el 4 de Mayo de 1.998 establece que la modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

TERCERO.- La cantidad que se reclama al Ayuntamiento de Madrid, asciende al equivalente en euros de la suma de 5.346.440 pesetas cuyo desglose es el siguiente: Pago al Ayuntamiento de la tasa licencia única: 539.175 pesetas; Pago al Colegio Oficial de Arquitectos en concepto de Derechos visado proyecto básico: 11.300 Pesetas; Pago al Colegio Oficial de Arquitectos en concepto de Derechos visado proyecto básico: 78.631 pesetas; Pago a Miguel Ángel en concepto de Honorarios Proyecto Básico: 1.174.225 pesetas; Pago a Iván en concepto de Honorarios de Proyecto Básico: 1.174.225 pesetas; Pago al Ayuntamiento de Aprovechamiento urbanístico Coeficiente K: 2.036.096 pesetas; pago a Arteabosec en concepto de Honorarios Aparejador: 315.000 pesetas; pago al Colegio Oficial de Arquitectos en concepto de Derechos visado 3.300 pesetas; y pago al Colegio Oficial de Arquitectos en concepto de Intervención profesional: 14.488 pesetas. Esta cantidades han sido abonadas por la recurrente como consecuencia de la solicitud de licencia de obra nueva para la construcción de un edificio de viviendas en la calle Francos Rodríguez nº 45 de Madrid. La licencia se solicita como consecuencia del Decreto de 8 de Marzo de 2000 que acordó interrumpir el procedimiento de otorgamiento de la licencia en cumplimiento de lo establecido en el artículo 121.1 del Reglamento de Planeamiento , toda vez que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid, en sesión celebrada el día 29 de julio de 1999, adoptó el acuerdo consistente en aprobar inicialmente la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 en la alineación de los pares de la calle Pamplona en su confluencia con la calle Francos Rodríguez (BOCM nE 191, de 13 de agosto), aprobación inicial que suspendió automáticamente el otorgamiento de las licencias en la citada área desde la fecha de su publicación, de conformidad con el artículo 120.1 del mismo Reglamento. De conformidad a lo dispuesto en el 27 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 y artículo 120 del Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , según el cual la aprobación inicial de los Planes, Normas, Programas, Estudios de Detalle o de su reforma determinará por sí sola la suspensión del otorgamiento de licencias para aquellas áreas del territorio objeto del planeamiento, cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente. No obstante, podrán concederse licencias basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento. La sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado que la suspensión afecta también a las licencias solicitadas con anterioridad a la aprobación inicial del instrumento de planeamiento, entendiéndose que no afecta a aquellas que debieron ser resueltas al tiempo de iniciarse la suspensión del otorgamiento, y como dicho plazo es de tres meses este acuerdo no afecta a las solicitadas con anterioridad a dicho plazo, afectando pues a aquellas que se solicitan tres meses antes del acuerdo de aprobación inicial del instrumento de planeamiento. Como quiera que la aprobación inicial de la suspensión se publicó el 13 de Agosto de 1.999 y la licencia se solicitó el 23 de Junio de 1999, es plenamente aplicable dicho precepto pues no habían trascurrido tres meses desde la solicitud cuando se publicó la aprobación inicial del cambio de planeamiento. Debe además tenerse en cuenta además que el plazo en el momento en que se presentó completo el expediente y por lo tanto la fecha a tener en cuenta que a virtud del requerimiento formulado dicha solicitud completa tuvo entrada en el Ayuntamiento de Madrid el día 22 de Septiembre de 1999 es decir cuando ya se había producido la suspensión del otorgamiento de licencia pues la aprobación inicial de la modificación puntual produce ex lege dicha suspensión que se extiende conforme a dicho texto normativo hasta la aprobación definitiva del planeamiento, momento en que se extingue esta suspensión. Solo es atribuible al recurrente la actuación en la medida en que no presentó la solicitud completa y cuando se presentó ya se había producido el efecto interruptivo por Ministerio de la Ley lo que además supone la imposibilidad de obtener la licencia por silencio pues la suspensión del otorgamiento se produce por Ministerio de la Ley aún cuando el acuerdo de interrupción del procedimiento se dicte con posterioridad fuera del plazo de tres meses establecido para la tramitación del expediente para la concesión de la licencia.

QUINTO.- Ahora bien esto no es lo transcendente debe tenerse en cuenta que la interrupción del procedimiento sólo es temporal pues concluye bien por el cambio del planeamiento bien por el alzamiento de la interrupción por el transcurso del plazo momento en que el Ayuntamiento habrá de pronunciarse sobre la licencia solicitada concediéndola o denegandola conforme al nuevo planeamiento. Debe señalarse que en el caso presente no se ha concluido el expediente ya que no consta que el Ayuntamiento haya alzado la suspensión ni tampoco que el recurrente haya solicitado que se continúe el expediente y tampoco ha desistido del mismo. Los apartados 2 a 4 del artículo 121 del Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , establece que los peticionarios de licencias solicitadas con anterioridad a la publicación del acuerdo de suspensión o de sumisión al trámite de información pública de un Plan que lleve consigo efectos suspensivos del otorgamiento de licencias tendrán derecho a ser indemnizados del coste oficial de los proyectos, o de la parte de los mismos que hubiere de ser rectificado, y a la devolución, en su caso, de las tasas municipales, pero añade que el derecho a la devolución del coste del proyecto no se adquiere si, habiéndose producido el trámite de propuesta de resolución de la solicitud de licencia, cuando se publique el acuerdo de suspensión, dicha propuesta calificare de manifiestamente contraria, al ordenamiento urbanístico y al planeamiento en vigor, la solicitud presentada, estableciendo el apartado 4º que el derecho a exigir la indemnización y devolución quedará en suspenso hasta que una vez aprobado de modo definitivo el Plan, se demuestre la incompatibilidad del proyecto con sus determinaciones, salvo en el caso de que por el peticionario se retire la solicitud, supuesto en el que se devolverán las tasas satisfechas. Por tanto no puede accederse a la solicitud del recurrente pues no habiendo desistido de la solicitud de licencia, y no estando acreditada la incompatibilidad del proyecto con el nuevo planeamiento, lo que ocurrira si el Ayuntamiento de Madrid deniega la licencia, el derecho de la recurrente se encuentra sometido a dicha condición suspensiva y por lo tanto es actualmente inexigible.

Una vez se produzca el cumplimiento de dicha condición suspensiva bien por retirarse la solicitud de licencia (desistimiento) o por denegación de la misma, habrá de solicitarse la indemnización a que hace referencia el artículo 121 2º del Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio y que engloba todos los conceptos solicitados por el recurrente.

SEXTO.- Respecto de la devolución de la cantidad abonada al del Ayuntamiento de Madrid, en concepto de reparcelación económica, ha de seguir el mismo cauce que el resto de las pretensiones, pues respecto a su cobro en virtud de la ilegalidad de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de Abril de 1.997 que así lo establecían. Es evidente que si se solicita dicha devolución por el mecanismo de la responsabilidad patrimonial al reclamación es extemporánea, puesto que el artículo 142 apartado 5º de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. El hecho o acto que motiva la indemnización se produjo cuando se produjo cuando se liquidó el aprovechamiento patrimonializable esto es el 21 de Septiembre de 1999 y la solicitud de reintegro se produce el 12 de Febrero de 2.002, siendo intranscendente a estos efectos la Sentencia dictada el 10 de diciembre de 2000 por la sección 1ª de este Tribunal declarando la nulidad del artículo 3.2.4 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de Abril de 1.997 , pero es que además no puede olvidarse que el artículo 94 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común otorga ejecutividad a los actos administrativos firmes y no puede por la vía de la responsabilidad patrimonial privar de efectos a un acto administrativo consentido, que pudo en su día ser recurrido alegando la nulidad de la norma que obligaba al pago de dicha cantidad. Tampoco se ha intentado la revisión de oficio de dicho acto por lo que no puede disfrazarse de un supuesto de responsabilidad patrimonial lo que no es otra cosa que la solicitud de un ingreso supuestamente indebido y respecto del cual la existe un acto administrativo firme.

SEPTIMO.- La doctrina de la Sección 1ª de este Tribunal al respecto es clara (Sentencias de 23 de Marzo, 24 de Marzo y 20 de junio de 2003 ) en las que se estima las solicitudes en las que ante la anulación del artículo 3.2.4 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid que daba cobertura a la exacción se pretendía la devolución de ingresos indebidos, para reclamar la cantidad satisfecha como medio para obtener la declaración de nulidad de la liquidación y la consiguiente devolución del ingreso indebido. Dicha Sentencias reiterando las consideraciones que esta Sala ha realizado al resolver un supuesto similar (Sentencia núm. 1.703. de 25 de octubre de 2001, recurso de apelación 64/01 , señalan que recordando la abundantísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada con anterioridad a la entrada en vigor del actual art. 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, entre las que reproducimos una de las más recientes y la dictada en unificación de doctrina, que a su vez citan otras muchas más dictadas por el alto Tribunal. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2000 cuyos fundamentos de derecho cuarto y quinto reproducimos, establece:

"Cuarto.- Distinta suerte, en cambio, debe merecer el segundo motivo de casación, formulado también, prescindiendo de adherencias innecesarias, de infracción de la jurisprudencia, representada en esta ocasión por las sentencias de este Tribunal de 10 de diciembre de 1992 y 30 de marzo de 1993 , en aplicación del artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo , "en cuanto a la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de norma declarada nula", en este caso el Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla. Decimos que procede la estimación del motivo, ya que esta Sala en las citadas sentencias referidas al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, pero aplicables también al presente supuesto, dada su identidad sustancial, ha declarado, tomando en consideración el artículo 86.2 de la Ley Jurisdiccional "que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 28 y anteriores de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, produzca efectos "ex tunc" y no ""ex nunc"", es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo , en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos de recursos administrativos como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son ""ex nunc"" y no "ex tunc", si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general".- No estará de más señalar, por otra parte, que este Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse, en infinidad de ocasiones, en relación con supuestos idénticos al actual, incluso referidos al mismo Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla, y en todas ellas lo ha hecho en forma idéntica a la actual. Así en las sentencias, entre otras, de 26 de abril de 1996 y 19 de mayo y 23 de diciembre de 1999 , dictadas, además, la primera de un recurso de casación en interés de Ley interpuesto por la propia Gerencia Municipal de Urbanismo ahora recurrente, y la segunda en un recurso de casación para la unificación de doctrina. Todas ellas resueltas en el mismo sentido que la actual y en base a la misma interpretación del citado artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo ." En el mismo sentido, en un supuesto muy similar al actual, la Sentencia de 26 de Abril de 1996 , dictada en Recurso de casación en interés de la Ley núm. 2737/1993 recogía la misma doctrina, que a continuación reproducimos: "Primero.- Por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla se impugna en el presente recurso de casación en interés de la Ley, interpuesto al amparo del artículo 102, b) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la Sentencia dictada el 23 febrero 1993 por la Sala de este orden jurisdiccional de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estimó el recurso contencioso-administrativo promovido contra un acuerdo presunto del citado Ayuntamiento, que denegó la devolución de la cantidad ingresada por "carga contributiva provisional" correspondiente a una determinada reparcelación, acordándose en la precitada sentencia la devolución de lo ingresado en dicho concepto por el recurrente en la instancia, que había solicitado la iniciación de un expediente reparcelatorio de una finca urbana sita en la Plaza de la Alianza de la ciudad de Sevilla, aceptándose por aquél que la Unidad de Actuación fuese discontinua, prefiriendo la reparcelación económica a la material y autorizando que la cantidad ingresada se abonase al propietario del suelo dotacional con el que se hiciera la reparcelación, sirviendo de fundamento a la conclusión estimatoria de la sentencia objeto de este recurso de casación, el que las Normas de Gestión en Suelo Urbano comprendidas en los artículos 41 a 44 de las Normas Urbanísticas de adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla a los preceptos de la Ley 10/1975, de 2 mayo , que regulaban un sistema de "reparcelación discontinua", fueron anuladas en Sentencia de la misma Sala de Sevilla de 25 octubre 1988 , que fue confirmada en apelación por Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 octubre 1990, entendiendo la Sala de la instancia en la sentencia ahora impugnada que no era aplicable a los actos firmes dictados como consecuencia de las precitadas Normas declaradas nulas lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , dado que las Normas anuladas no lo fueron por motivos formales, sino por motivos sustanciales, por lo que los actos firmes individuales dictados en aplicación de tales Normas no están legitimados y su exigencia ya no tiene base alguna en la legalidad urbanística. Frente a la doctrina sustentada en la sentencia ahora recurrida, la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla estima que la misma es gravemente dañosa para el interés general y errónea y solicita se fije como doctrina legal correcta que el antiguo artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , sin referencia alguna al motivo de anulación de la norma, dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en su aplicación. Por lo que al daño económico se refiere, el de la Hacienda del Ayuntamiento-Gerencia recurrente resulta del gran número de devoluciones de ingresos por el concepto antes aludido que resultaría de seguirse en posteriores recursos el mismo criterio estimatorio establecido en la sentencia objeto de esta casación. En supuestos prácticamente iguales al que ahora es objeto de este recurso, pero referidos a la Gerencia Municipal de Urbanismo de Madrid y a actos de la misma en que se había exigido el pago de una determinada cantidad a cuenta de la reparcelación económica a efectuar en las fincas urbanas de los obligados a dicho pago como requisito previo al otorgamiento de la licencia de edificación, habiéndose también anulado en recurso directo las disposiciones del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid que autorizaban la determinación de dicho pago a cuenta y su exigencia como requisito previo a la licencia, esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias -de fechas 10 diciembre 1992, 20 noviembre y 27 diciembre 1995 y 26 febrero y 18 marzo de este año 1996- ha declarado que en estos supuestos la reclamación de devolución de las cantidades ingresadas por el aludido concepto, que es prácticamente igual que el abonado por el recurrente en el proceso donde se dictó la sentencia ahora impugnada, no resulta procedente cuando el pago de la carga económica para la reparcelación y obtención de la licencia hubiera devenido firme y consentido, ya que, "según se desprende de la exégesis del artículo 86.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mientras que las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anulasen una disposición general producen efectos "erga omnes", quedando la misma sin efectos para todos, las que en estimación de una pretensión de plena jurisdicción anulasen un acto por ser nula la disposición en que se fundaba, sólo los producen en cuanto a los que hubieran sido partes en el pleito respecto a esa pretensión, sin que supongan en modo alguno un reconocimiento de la situación jurídica de quienes no dedujeron la misma; y por otra parte, el que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 28 y anteriores de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado produzca efectos "ex tunc" y no ""ex nunc"", es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo , en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como a los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son ""ex nunc"" y no "ex tunc", si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general".Por cuanto ha quedado expuesto, y gozando de la condición de disposición general los Planes de Ordenación Urbana por su contenido normativo que integra el ordenamiento jurídico- urbanístico, la declaración de nulidad de determinados preceptos del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla y, en concreto, los que regulaban la reparcelación discontinua y su repercusión económica, así como por este motivo los actos de aplicación correspondiente cuando los mismos hubieren sido objeto de los correspondientes recursos jurisdiccionales, siempre que ello fuera antes de que dichos actos hubieren devenido firmes y consentidos, como el recurrente en la instancia no fue parte en ninguno de los aludidos recursos, y dejó firme y consentido el pago efectuado el 12 de junio de 1987, solicitando la devolución de aquél en escrito presentado ante el Ayuntamiento de Sevilla el 30 de julio de 1991, evidente resulta que los efectos de la declaración de nulidad de los antes indicados preceptos del Plan de Ordenación Urbana de Sevilla, no le son extensibles en cuanto al acuerdo municipal por el que se le requirió el pago de la "carga contributiva provisional" por la reparcelación discontinua que afectaba a una finca urbana del citado recurrente, dada la indudable firmeza anterior de aquél al dictado de las sentencias que anularon los aludidos preceptos del ordenamiento jurídico-urbanístico de Sevilla, por lo que es plenamente aplicable en el presente caso lo dispuesto en el artículo 120 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , vigente cuando se produjeron los actos administrativos indicados. Como consecuencia de cuanto hemos declarado precedentemente, debe declararse gravemente dañosa y errónea la doctrina y conclusión a que se llega en la sentencia objeto del presente recurso, y con estimación del mismo, debe establecerse como doctrina legal, que la estimación de un recurso interpuesto contra una disposición general -en el presente caso, determinadas Normas de un Plan General de Ordenación-, en cuanto implique la declaración de nulidad de aquélla y su derogación, sin distinción del motivo que sirvió de fundamento para tal declaración, no afectará a los actos firmes dictados en aplicación de la misma, los cuales permanecerán subsistentes, declaración de doctrina legal que se efectúa en aplicación de lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 ,

OCTAVO.- Y continúan señalando las citadas sentencias de Sentencias de 23 de Marzo, 24 de Marzo y 20 de junio de 2003 de la Sección primera de este Tribunal que en la actualidad, el art. 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa reguladora de esta Jurisdicción, dispone que: "Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzará efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente". Dicho precepto legal sigue la misma línea de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta y el criterio ya contenido en el art. 120 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958. Igualmente , el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que: "las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencias con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales ó contencioso- administrativos referentes a un procedimiento sancionador, en que como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción ó una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad". Analizando el actual artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, para que se produzca la intangibilidad de la eficacia de sentencias o de los actos administrativos, su no afectación por la anulación en sentencia firme de la disposición general, es necesario que aquellos ó éstos hayan adquirido, a su vez, firmeza por no ser "ab initio" susceptibles de recurso o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general transciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativos que hayan aplicado ó que tengan la cobertura de aquella norma o en la impugnación de estos mismos actos. El límite a partir del cual no puede invocarse la firmeza de la sentencia o de los actos administrativos aplicativos de la norma anulada es la publicación del fallo anulatorio y de los preceptos anulados en el periódico oficial en que se publicó dicha norma. (Todo ello sin perjuicio de la excepción recogida en el último inciso del precepto en relación al Derecho administrativo sancionador, que no es el caso presente). Y continúan señalando dichas resoluciones que es cierto que esta Sala y Sección, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2000 declaró la nulidad del artículo 3.2.4 de las N.N.U.U. del vigente P.G.O.U. de Madrid, en lo referente a la aplicación de "la constante k" para determinar el aprovechamiento patrimonializable en las áreas de reparto de suelo urbano consolidado denominadas en el Plan, AUC y APD. Sin embargo, la mencionada sentencia fue publicada, a los efectos preceptuados en el artículo 107.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 4 de enero de 2001, por lo que la sentencia no afecta a la eficacia de las sentencias y actos administrativos firmes que hayan aplicado el precepto antes del 4 de enero de 2001 .

NOVENO.- Por tanto como establecen las Sentencias de 23 de Marzo, 24 de Marzo y 20 de junio de 2003 de la Sección 1ª de este Tribunal de ello resulta que, a la fecha de la publicación de la Sentencia anulatoria, el acto administrativo por el que se le requirió el ingreso de la cantidad equivalente a la "constante k" era firme, siendo correcta, en consecuencia, tanto la desestimación de su petición de devolución de dicha cantidad, como la Sentencia de instancia que, correctamente, así lo considera. En consecuencia el recurso contencioso-administrativo interpuesto ha de ser desestimado también es esta concreta pretensión pues no puede lograrse por la vía de la responsabilidad patrimonial eludir la aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente, buscándose con la pretensión ejercitada un fraude a lo previsto en dicho precepto, ello sin perjuicio de la devolución correspondiente si la licencia llega a ser denegada y no llega a materializarse el aprovechamiento urbanístico.

SEXTO.- Y según lo dispuesto en el artículo 139 apartado 1º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Francisco de las Alas Pumariño Miranda en nombre y representación de la entidad «Cadel S.A.» contra el acuerdo el acuerdo de 6 de Junio de 2.003 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 28 de Marzo de 2003, por el que se desestima la reclamación dé daños y perjuicios ocasionados con motivo de interrupción de obra de nueva planta y actividades en la C/. Francos Rodríguez número 45 de Madrid por ser dicho acto ajustado a Derecho sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.