Sentencia Administrativo Nº 935/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 194/2014 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a once de noviembre de 2015

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 935/2015

En el recurso de apelación número 194/2014.

Es parte apelante DON Ismael , representado por el procurador D. Enrique José Domingo Roig y defendido por la letrada Dª Josefa Vicente Núñez.

Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 12/2014, de 14 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 154/2013.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Ismael planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 29 de enero de 2013, que rechaza su solicitud de residencia inicialfundada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 12/2014, de catorce de enero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diez de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ismael cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 12/2014, de 14 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 154/2013.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 29 de enero de 2013, que rechaza su solicitud de residencia inicialfundada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo:

'... De la documentación aportada al expediente resulta que el empleador/es no dispone/n de medios económicos suficientes, no pudiendo garantizar la actividad laboral continuada durante un año y, por tanto, la integración social del solicitante'.

'... En los procedimientos de arraigo el elemento de inserción constituye un elemento fundamento en cuyo núcleo se sitúa la existencia de un contrato de trabajo cuya realidad se concretará tras la pertinente autorización (...) En el supuesto concreto del contrato aportado al expediente, la realidad de la prestación debe valorarse, primeramente en función de las disponibilidades económicas del empleador, acreditadas, lógicamente, mediante sus propias declaraciones tributarias'(hechos segundo y tercero, y fundamento de derecho tercero, resolución de 29/01/2013).

Para la sentencia de 14/01/2014 :

'... Practicados hasta dos requerimientos al recurrente (...) en cuanto solvencia de la oferta efectuada por empresa persona jurídica'.

'... la oferta del contrato que presenta no garantiza su permanencia durante un año (...) pues el contrato es 'eventual por circunstancias del a producción'.

'... y se encuentra en contradicción con lo manifestado por el recurrente, y con la naturaleza y antecedentes de la empresa, la cual no consta de alta como empleador, según la consulta efectuada de oficio por la Administración, al folio 53, si bien acredita con anterioridad haber empleado a una persona, durante unos seis meses entre 2010 y 2011, y tratarse de una entidad religiosa cuyos únicos ingresos acreditados, por certificación de sus responsables, consisten en la aportación de los socios, 2.400 euros mensuales en concepto de cuotas para el mantenimiento de las instalaciones y organización del culto'.

'... no ha acreditado haber tenido nunca con anterioridad un empleado con estas características, en cuanto a duración del contrato'.

Tampoco se especifica cuáles serían las funciones retribuidas realizadas por el recurrente en jornada diaria completa'(fundamento de derecho segundo).

SEGUNDO.- El recurso de apelación considera que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo no ha efectuado un adecuado análisis de los hechos que aparecen en el proceso 154/2013 en lo que hace a la vigencia (o no, en su caso) de un supuesto que pueda quedar incardinado dentro de la órbita legal del ( a) artículo 64. 3. b) del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011:

'b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena'.

Y, con esta perspectiva, mantiene que ( b):

'... la contratación de un trabajador es factible dadas las características de la entidad de carácter religioso'.

'... al ser una entidad religiosa - Centro Islámico Salsabii de Silla - su normativa tributaria declara exenta parte de los ingresos que recibe, por lo que sus declaraciones tributarias no reflejan de manera exacta la capacidad para emplear trabajadores'(página 2ª y 3ª, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 12/2014, de 14 de enero .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- '... dados sus antecedentes es más que dudoso que pueda emplear y sufragar el coste de empleo por un año a jornada completa del recurrente(fundamento de derecho segundo, sentencia de primera instancia).

Existen dos sentencias del tribunal que constituyen el ineludible punto de partida sobre el que establecer si tiene/no tiene razón la parte apelante cuando mantiene que la solicitud de residencia inicial que el día 13 de agosto de 2012 presentó D. Ismael sí dio un debido cumplimiento a la exigencia legal vigente en el artículo 64.e) del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011

La primera es una STSJCV, 5ª, de 24 de enero de 2013.En ella se incluyen, para lo que interesa en el recurso de apelación 194/2014, estas declaraciones:

'... El tribunal arriba a una conclusión (tal como hemos adelantado en el encabezamiento de este Fundamento de Derecho) concorde con la que, en el seno del recurso de apelación 382/2011, propone la Administración del Estado sobre la base de estas referencias justificativas:

- La falta de alta, por el mismo empresario con el que se suscribe el contrato laboral que obra a los folios 51 y 52 del expediente administrativo, de un trabajador anterior que obtuvo un permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo engloba un supuesto que, per se (a priori, al menos), supone una transgresión de las exigencias que reclama el artículo 50., apartado b) del reglamento de extranjería: 'b) Que se garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar';

- Y es que si la empresaria Doña Fermina no dio de alta a una anterior trabajador, cabe, de modo racional, exhalar dudas acerca de si en el nuevo contrato que pacta el 20 de noviembre de 2009 con Doña Otilia , va a cumplir/no va a cumplir con el tiempo mínimo de duración del mismo que legitima la concesión, a ésta, de un permiso inicial de residencia y trabajo;

- Estos sustentos fácticos bastan, en entendimiento del tribunal, para cubrir el principio de carga de la prueba al que se hace referencia en el escrito de oposición a la apelación presentado en los autos 382/2011;

- Ello así, debió ser la defensa en juicio de la Sra. Fermina la que aportase y/o solicitase con el intermedio del preciso auxilio judicial, la práctica de los medios de prueba a cuyo través la jurisdicción contencioso-administrativa pueda comprobar la existencia efectiva, real, de circunstancias de las que se derive que esa falta de alta no ha tenido que ver, en medida alguna, con un comportamiento propio de la empresaria ni con la falta de voluntad, de ésta, de mantener el vínculo;

- Ante la falta de tales pruebas, el tribunal asume que la respuesta jurídica más plausible que ha de dotarse a la controversia es la de establecer que la resolución dictada el 1 de octubre de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Valencia asume el molde legal que fija el Derecho'.

La segunda es una STSJCV, 5ª, de 12 de marzo de 2014, dictada en el recurso de apelación 206/2012 :

'... En el escrito de apelación que ha presentado la defensa en juicio de D. Luis Carlos no se expresa argumento alguno de corte tangible, concreto, que, y anudado a la falta de concurrencia del supuesto objetivo que señala la Delegación del Gobierno en Valencia - '... Según se constata en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social el empresario ha dado de baja antes del año a 2 trabajadores' (hecho segundo, resolución de 11 noviembre 2009) -, permita obtener un resultado jurídico diverso de aquel al que llegó el acuerdo de 11/11/2009: el de denegar una solicitud de residencia inicial por arraigo.

Aquí únicamente se incluyen alegaciones genéricas sobre cuál es el papel que desempeñan las empresas de trabajo temporal, lo que no basta, desde luego, para dar lugar a la revocación de la sentencia 311/2011, de 5 de julio '.

2.- '... la contratación de un trabajador es factible dadas las características de la entidad de carácter religioso' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- Ahora debemos poner en conjunción el criterio jurídico que sigue la Sala en lo que hace a la interpretación del Reglamento de Extranjería de 2004 (ahora el aplicable es de 2011) con las menciones fácticas que incluye el recurso de apelación más las alegaciones de las partes que se han personado en él.

La esencia del criterio jurídico del tribunal se resume en estas afirmaciones:

'... -Ello así, debió ser la defensa en juicio de la Sra. Fermina la que aportase y/o solicitase con el intermedio del preciso auxilio judicial, la práctica de los medios de prueba a cuyo través la jurisdicción contencioso-administrativa pueda comprobar la existencia efectiva, real, de circunstancias de las que se derive que esa falta de alta no ha tenido que ver, en medida alguna, con un comportamiento propio de la empresaria ni con la falta de voluntad, de ésta, de mantener el vínculo;

- Ante la falta de tales pruebas, el tribunal asume que la respuesta jurídica más plausible que ha de dotarse a la controversia es la de establecer que la resolución dictada el 1 de octubre de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Valencia asume el molde legal que fija el Derecho'.

'... En el escrito de apelación que ha presentado la defensa en juicio de D. Luis Carlos no se expresa argumento alguno de corte tangible, concreto, que, y anudado a la falta de concurrencia del supuesto objetivo que señala la Delegación del Gobierno en Valencia - '... Según se constata en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social el empresario ha dado de baja antes del año a 2 trabajadores' (hecho segundo, resolución de 11 noviembre 2009) -, permita obtener un resultado jurídico diverso de aquel al que llegó el acuerdo de 11/11/2009: el de denegar una solicitud de residencia inicial por arraigo.

Aquí únicamente se incluyen alegaciones genéricas sobre cuál es el papel que desempeñan las empresas de trabajo temporal, lo que no basta, desde luego, para dar lugar a la revocación de la sentencia 311/2011, de 5 de julio '.

b.- En el rollo de apelación 194/2014, la defensa en juicio del Sr. Ismael se ha limitado a colocarse en un plano genérico, abstracto,a tenor del que:

- '... la contratación de un trabajador es factible dadas las características de la entidad de carácter religioso';

-este hecho ha de conjugarse con la circunstancia de que, y ante el carácter que presentan los ingresos que obtiene el centro islámico Salsabii de Silla:

'... su normativa tributaria declara exenta parte de los ingresos que recibe'(página 2ª, escrito de apelación).

Para la Sala, a estas referencias formales han debido adicionarse otras que exhiban la medida en que:

-y ya en concreto, en la realidad de las cosas(de forma material), quede constancia de que la parte contratante despliega una actividad y un tipo de funciones que reclamaban y/o posibilitaban la contratación de D. Ismael durante un espacio temporal de un año;

-esa exhibición no obra en el proceso en cuyo seno se ha dictado la sentencia 12/2014, de 14 de enero , lo que convierte en correcto la afirmación judicial a tenor de la que: '... considerando que dados sus antecedentes es más que dudoso que pueda emplear y sufragar el coste de empleo por un año a jornada completa del recurrente';

-el escrito de apelación ni siquiera va examinando y mostrando el por qué la falta de contratación anterior, por parte del centro islámico Salsabii de la localidad de Silla, de un trabajador con unas características de prestación laboral parangonables a las que presenta la oferta que formuló al solicitante de la tutela judicial o bien el nivel de ingresos económicos totales señalados en la sentencia de 14 enero 2014 ( '... consisten en la aportación del os socios, 2.400 euros mensuales en concepto de cuotas para el mantenimiento de las instalaciones y organización del culto', fundamento de derecho segundo), carecen de valor suficiente para dotar de plausibilidad al resultado jurídico al que llega esta decisión judicial.

Para revocar la sentencia de 14/01/2014 sería preciso que se hubiese efectuado un examen, in situ,de los mismos, comprobando, además (que es lo esencial), en qué forma y medida concreta éstos guardan una específica vinculación con la relación laboral que se pretende trabar con el Sr. Ismael ;

-ninguna cita específica a ello se ha efectuado en el rollo de apelación 194/2014, lo que impone la desestimación de la vía impugnatoria articulada en él frente a una decisión del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia emitida en los autos 154/2013;

Por último, y en lo que respecta a la afirmación de que:

'... Siendo el requerimiento realizado por Delegación de Gobierno muy superior al que su propia normativa aplicable le impone, lo que no puede ir en perjuicio del trabajador'(página 3ª, escrito de apelación),

lo cierto es que ha de ser el solicitante del permiso inicial de residencia y trabajo quien acredite la existencia de un supuesto de concordancia suficiente entre su petición y la totalidad de las exigencias ordinamentales cuya carga de exhibición le corresponde.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Ismael contra la sentencia 12/2014, de 14 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 154/2013.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 29 de enero de 2013, que rechaza su solicitud de residencia inicialfundada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.