Sentencia Administrativo Nº 935/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1021/2013 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA REFUERZO

ROLLO Nº 1021/13

SENTENCIA NUM. 935 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Jose Antonio Santandreu Montero

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Beatriz Galindo Sacristan

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Luis Angel Gollonet Teruel

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En la Ciudad de Granada, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1021/13dimanante del procedimiento núm.462/11, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almería, siendo parte apelante el Ayuntamiento de Roquetas del Mar,representada por la procuradora Dña. Sofía Morcillo Casado y parte apelada Dña. Consuelo , en cuya representación interviene la procuradora Dña. Josefa Rodríguez Orduña.

La cuantía se ha fijado en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 11-4-13 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 11-4-13, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Almería, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 2-3-11 del Ayuntamiento de Roquetas del Mar que desestimó la petición formulada para la obtención de licencia de apertura de café-bar en Paseo de las Acacias de Aguadulce.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- Las licencias no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo positivo cuando cuando contravienen la ordenación territorial o urbanística.

2º.- Infracción del art. 43 Ley 30/1992 y art. 9.7 RSCL.

3º.- No cabe entender el silencio positivo cuando se adquieren facultades sobre el dominio público.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.- En lo que se refiere a solicitudes de licencia, la sentencia del TS de 28 de enero de 2009 (casacioŽn en intereŽs de la ley 45/2007) ha venido a explicar, en liŽnea de continuidad con la jurisprudencia anterior, que tanto en el artiŽculo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como en el artiŽculo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (precepto no afectado por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y declarado expresamente vigente en la disposicioŽn derogatoria uŽnica de la Ley 6/1998, de 13 de abril), asiŽ como, maŽs recientemente, en el artiŽculo 8.1.b /, uŽltimo paŽrrafo, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, se ha mantenido constante, con ligeras variaciones en su formulacioŽn, la norma que impide la adquisicioŽn por silencio de licencias, facultades o derechos que sean contrarios a la legislacioŽn o al planeamiento urbaniŽstico. Se trata, por tanto, de una determinacioŽn legal de claro raigambre en nuestro ordenamiento y cuya pervivencia obliga a considerar que en ella se alberga una excepcioŽn a la regla general del silencio positivo establecida en el artiŽculo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, seguŽn redaccioŽn dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

La citada sentencia de 28 de enero de 2009 (casacioŽn en intereŽs de la ley 45/2007) explica lo anterior en los siguientes teŽrminos:

' (...) QUINTO.- TambieŽn es un precepto estatal baŽsico el contenido en el artiŽculo 43.2 de la Ley de ReŽgimen JuriŽdico de las Administraciones PuŽblicas y Procedimiento Administrativo ComuŽn 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, seguŽn el cual «los interesados podraŽn entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucediŽa con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artiŽculo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artiŽculo 8.1 b), uŽltimo paŽrrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenacioŽn territorial o urbaniŽstica, de manera que la resolucioŽn del TSJ al declarar lo contrario, es erroŽnea y gravemente dañosa para el intereŽs general porque elimina una garantiŽa encaminada a preservar la legalidad urbaniŽstica...

Por tanto, en contra de lo que pronostica la Sala de Navarra en la sentencia aquiŽ recurrida, la modificacioŽn del artiŽculo 43.2 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999 no ha determinado un cambio en la jurisprudencia que rechaza la posibilidad de que se adquieran por silencio licencias urbaniŽsticas contra legem. (...) SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existiŽa con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificoŽ el artiŽculo 43.2 de la Ley 30/1992, de ReŽgimen JuriŽdico de las Administraciones PuŽblicas y del Procedimiento Administrativo ComuŽn , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casacioŽn 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casacioŽn 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casacioŽn 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casacioŽn 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casacioŽn 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casacioŽn 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casacioŽn 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casacioŽn 9397/03 ) ...'.

Estas consideraciones propias de la licencia urbanística de obras se aplican también a la licencia de actividad en aplicación de lo establecido en el art. 22. 2 RSCL aprobado por Decreto de 17-6-1955 , que establece que 'la intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados'.

Procede, asiŽ pues, resolver si la licencia solicitada cumple o no las determinaciones urbaniŽsticas a efectos de considerar su adquisicioŽn por silencio administrativo positivo en los teŽrminos antes expuestos, atendiendo también a que la licencia de apertura del café-bar se instó junto a la licencia de obras de adaptación del local en cuestión. La Administración local consideró que la actividad referida se vinculaba a un uso disconforme con el PGOU, siendo de aplicación la norma 9.34 de la Sección 4 del PGOU de Roquetas del planeamiento que establece que 'quedan prohibidas las obras, construcciones, plantaciones o actividades que puedan dificultar el curso de las aguas en los cauces de las ramblas y barrancos, así como en la zona de precaución contra las avendias delimitadas en 100 ml, a partir de ambos límites del alveolo del cauce' (por lo que se emitió informe desfavorable del arquitecto técnico municipal en informe de 11-5-10, obratne al folio 219 del expediente administrativo).

Sin embargo, se interesó informe y certificación de la Agencia Andaluza del Agua y se emitió informe a fecha de 16-9- 10, obrante a los folios 194 y 227 del expediente administrativo, que determinó que no se necesitaba autorización de este organismo porque la zona en cuestión no quedaba incluida en el dominio público hidráulico, al no estar afectada por la avenida de 500 años.

Por ello, se entiende que no existe la infracción referida por el ente local al planeamiento para entender que esta situación obsta a la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo.

CUARTO.-Otra cuestión que se plantea es que la instalación del café-bar se realiza en suelo de titularidad del ente local, afectando a dominio público e imposibilitando la adquisición de la correspondiente licencia de actividad por silencio administrativo positivo, ya que el art. 43 de la todavía vigente Ley 30/1992 establece como excepción al silencio positivo la situaciones en que se adquieren facultades o derechos sobre dominio público o servicios públicos.

Si bien el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 establece que las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero, ésta regla general encuentra excepción en los supuestos de dominio público, en los que la jurisprudencia admite la procedencia de la denegación de la licencia en los casos en los que, la actividad ocupe ilícitamente suelo demanial . Sólo de modo excepcional se puede, mediante la denegación de una licencia, defender el dominio público, cuando de modo indubitado conste que éste se ocupa sin título alguno. Estas potestades reconocidas por la Jurisprudencia tuvieron ya su reflejo legal en el artículo 243 apartado 3º del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, y la Jurisprudencia también ha establecido este criterio en relación a la existencia de dudas razonables de la titularidad privada o pública cuando se trata de bienes de naturaleza especial, como por ejemplo los montes vecinales en mano común ( Sentencia del TS de 18 de abril de 1.998 ).

Más también hay que tener en cuenta que la denegación de una licenciabasada en cuestiones de Derecho de propiedad, introduce cuestiones de naturaleza prejudicial privada en el ámbito de relaciones jurídico públicas cual son las referidas a las licenciaspara el ejercicio de la actividad, cuestiones estas que son ajenas a la función naturaleza y efectos de una licenciaque tiene por finalidad comprobar si la actuación proyectada es conforme con el ordenamiento jurídico urbanístico. Esta facultad no tiene una naturaleza urbanística, sino quese inscribe en las potestades de defensa del dominio público.

La Administración Local apelante, para defender esta excepción en la operatividad del silencio administrativo positivo, alude a la sentencia de esta Sala dictada en fecha de 7 de marzo de 1994 por la que se declaró que la terraza.kiosko para la cual instó autorización Dña. Zaida afectaba al dominio público local, y por ello la actividad a desarrollar debía ser objeto de concesión mediante subasta. Sin embargo, la Administración local no hace el mínimo esfuerzo probatorio para determinar la identidad entre la referida terraza-kiosko y el café-bar respecto del cual, en este recurso, se instó la licencia de apertura. Y además, conforme folio 232 del expediente administrativo, la propia Administración Local certifica, a fecha de 28-9- 10, que el suelo afectado por el café-bar no está dado de alta en el catálogo de bienes del respectivo ente local.

Por ello, con este elenco probatorio, no puede llegarse a la conclusión de que la referida actividad incide en el dominio público. Además, existe informe favorable de calificación ambiental como deriva del folio 217 del expediente administrativo.

Con ello, el sentido del silencio administrativo no puede ser distinto al positivo, en aplicación del art. 9.1 5ª del RSCL, confirmándose así la sentencia de instancia.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas, ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Roquetas del Mar contra sentencia de fecha de 11-4-13 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Almería en el procedimiento núm. 1021/13; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.