Sentencia Administrativo Nº 936/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 91/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Rollo de apelación número 91 de 2.007 (S)

Dimanante del recurso nº 609/05-Y del J. C.A. 5 Barcelona

Parte apelante: Dª. Alejandra , D. Alvaro y Dª. Carolina . Parte apelada:

Ayuntamiento de Barcelona

SENTENCIA Nº 936

Ilmos. Sres.

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

Ana Rubira Moreno

En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil siete.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de Dª. Alejandra , D. Alvaro y Dª. Carolina , representados por el procurador de los tribunales Sr. Rubio Ortega, contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado, en su calidad de parte apelada, por el procurador Sr. Arcas Hernández, y, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Barcelona, en los autos de su referencia arriba indicados, se dictó sentencia número 296, de fecha 14 de diciembre de 2.006 , declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo presentado.

SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló el momento de la votación y fallo para el día 5 de noviembre de 2.007. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Interpuesto por la aquí apelante en su momento recurso y demanda contencioso-administrativa contra una supuesta actuación material o vía de hecho cometida por la Administración demandada, la existencia o no de tal actuación material constituía el fondo del asunto debatido en el proceso, y, por tanto, la sentencia de instancia tuvo que pronunciarse necesariamente sobre él, entrando a conocer y resolviendo sobre la existencia o inexistencia de vía de hecho, para estimar en el primer caso o desestimar en el segundo el recurso y la demanda, resultando impropio el cauce de su inadmisión con carácter previo en consideración a los artículos 69.c) y 51.3 de la Ley Jurisdiccional , al tratarse, en versión de la sentencia de instancia, de un acto no susceptible de impugnación, al considerarse que la parte impugnó una vía de hecho cuando es evidente que la actuación municipal se produjo dentro de la competencia y de conformidad con un procedimiento legalmente establecido, cuestión esta que constituía, como queda dicho, el fondo del asunto a enjuiciar.

Procede por ello estimar el recurso de apelación, declarar admisible el recurso en su momento interpuesto y pasar a estudiar el fondo del asunto, consistente en si la Administración demandada ha incurrido o no en actuación material o vía de hecho.

SEGUNDO. Ya la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se refiere a las actuaciones materiales o en vía de hecho como a aquellas que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase, en referencia tanto a la actuación material en que no exista una decisión administrativa previa que le sirva de fundamento, como a aquella en que, existiendo tal decisión administrativa previa, se ha actuado al margen del ejercicio de una potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. En cuyo sentido ya la jurisprudencia viene señalando que incluso bajo la normativa anterior existía la posibilidad de combatir la vía de hecho administrativa, desde el momento en que lo que exige el pudor en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos es que el comportamiento de aquél inspire confianza a los administrados, y el primer factor capaz de generar esa confianza es la adecuación a un procedimiento que garantice que el obrar administrativo tenga más posibilidades de adecuarse al ordenamiento administrativo, siendo indudable que las actuaciones administrativas en vía de hecho constituyen una forma de violencia sobre el ciudadano y sobre sus bienes incompatible con lo que el poder público es y tiene que ser en un Estado de derecho: servidor de los ciudadanos y escudo de sus libertades (STS 18-10-00 ).

Para que prospere la vía de hecho se requiere, pues, de una actuación de la Administración o bien carente de la necesaria potestad para su ejercicio, o bien ejercitada al margen de todo procedimiento. La Administración, así, debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento, según se desprende del artículo 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común .

TERCERO. En el caso concreto, como quedó meridianamente claro y expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de esta misma Sala y Sección número 267, de 16 de marzo de 2.006 , recaída en el rollo de apelación 405/05, instado con ocasión de la autorización de entrada otorgada por el Juzgado, en ningún momento la Administración está actuando un procedimiento de desahucio, sino un expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida, consistente en la ampliación en 120 m2 del volumen de la planta cubierta del piso ático del edificio por parte de la entidad propietaria del mismo, resultando la relación contractual de arrendamiento que pueda existir entre los allí actores completamente ajena a la actuación administrativa, que no incide sobre ella, al tener un estricto carácter privado, a dilucidar ante la jurisdicción civil, no siendo preciso un acto previo de desahucio cuando nos hallamos en sede de expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida, donde en modo alguno la autorización judicial de entrada puede suponer la extinción de ningún derecho arrendaticio, sino que debe respetar escrupulosamente los requisitos legales y jurisprudenciales para ello exigidos, autorización necesaria para la consecución del fin pretendido (dar cumplimiento a la desobedecida orden de derribo de lo ilegalmente construido) y que exige, por razones de seguridad y mientras se llevan a cabo las obras de demolición, el desalojo del piso en cuestión.

En cuyo sentido, la sentencia que se alude, tras señalar que no constaba recurso jurisdiccional contra la orden de derribo, que se había citado a las personas propietarias y arrendatarias del piso y que resultaba de todo punto necesaria la autorización y proporcionado el derribo, estimó en parte la apelación deducida para matizar los términos "desalojo y lanzamiento", utilizados tanto por la Administración como en el auto apelado, términos que resultan impropios habida cuenta de que lo autorizado es la entrada para derribar lo ilegalmente construido en el plazo de un único día en horas diurnas; en definitiva lo que se autoriza es la entrada para tan exclusivo fin en el piso en cuestión y la posibilidad de hacer salir (no de "lanzar") por tiempo de un día a sus ocupantes, a fin de llevar a cabo las obras de derribo pero, una vez realizadas las mismas en dicho plazo (cuya duración no ha sido discutida por el Ayuntamiento), la vivienda, en el estado en que quede, debe ser respuesta a la posesión de sus legítimos ocupantes, sin perjuicio de las acciones que puedan plantear frente a su arrendadora.

Concretándose en la parte dispositiva de tal sentencia que, donde el apelado auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Barcelona de 19 de septiembre de 2005 decía en su parte dispositiva "a fin de proceder por vía de ejecución forzosa al desalojo y lanzamiento de la vivienda citada, dejándola libre, vacua y expedita a los efectos de poder llevar a cabo la ejecución subsidiaria consistente en el derribo de las obras ilegales e ilegalizables que se describen en la referida solicitud", debía decir "a fin de proceder por vía de ejecución forzosa a la ejecución subsidiaria del derribo de las obras ilegales e ilegalizables que se describen en la referida solicitud y ,en su caso, al desalojo de las personas que se encuentren en la citada vivienda a los efectos de poder llevar a cabo el derribo en condiciones de seguridad para su integridad física, reintegrándoles en la posesión de la misma una vez concluido el derribo".

CUARTO. Resulta así evidente que la anterior sentencia firme autorizaba lo que autorizaba, y no otra cosa podía autorizar, en consecuencia, la resolución administrativa de 6 de octubre de 2.006 que, para dar cumplimiento al auto del Juzgado, y utilizando similar terminología a la de este, venía a ordenar al titular del inmueble que lo tuviese libre y expedito el día del "desalojo y lanzamiento", si bien en todo caso lo era a los exclusivos efectos de poder llevar a cabo la ejecución subsidiaria consistente en el derribo de las obras ilegales e ilegalizables de que se trata.

Pues bien, a la vista del acta redactada en su momento por los funcionarios municipales intervinientes, se observa que, pese a que les fue facilitado el acceso a la vivienda, no se limitaron a actuar lo estrictamente autorizado, pues (además de no haber procedido al derribo de que se trataba en el periodo de un día que tenían concedido), excediendo ampliamente de la autorización y de su objeto, cerraron puertas y ventanas, cortaron los suministros de agua, gas y electricidad, cambiaron el bombín de la cerradura de la vivienda y depositaron su llave en la sede del distrito, dando a los moradores un nuevo plazo de 15 días para la retirada de los muebles, al objeto de proceder al "desalojo total", con apercibimiento en otro caso de ser trasladados al depósito municipal y entenderse abandonados transcurrido cierto plazo sin retirarlos.

Actuación que, excediendo ampliamente de lo judicialmente autorizado, e incluso de las previsiones de la misma resolución municipal de 6 de octubre de 2.006, carece de cualquier especie de cobertura jurídica, incidiendo abiertamente en vía de hecho, por más que, ciertamente, se hayan seguido toda una serie de actuaciones procedimentales, pero que lo fueron con un objeto sustancialmente distinto.

Procede por ello la estimación del recurso contencioso-administrativo en cuanto al fondo sin que, de entre las numerosas declaraciones que se proponen en la demanda quepa efectuar en cuanto al fondo, tratándose de actuación material o vía de hecho, otras diferentes de las expresamente prevenidas en los artículos 32.1 y 31.2 de la Ley Jurisdiccional , siempre, naturalmente, que hayan sido interesadas en la demanda, en aras a la misma congruencia cuya falta se denuncia por la apelante en la sentencia de instancia. Siendo de señalar, en lo tocante a otras situaciones jurídicas individualizadas cuya declaración se pretende, que ni corresponde a esta jurisdicción efectuar declaración alguna sobre relaciones arrendaticias de carácter privado, como ya se indicó en la sentencia que se ha venido citando, ni es la civil, desde luego y en tesis general, la única jurisdicción competente para proceder al desahucio y lanzamiento de un particular.

QUINTO. Atendidos los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar condena en costas en la instancia ni en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª. Alejandra , D. Alvaro y Dª. Carolina contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Barcelona de fecha 14 de diciembre de 2.006, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado, sentencia que REVOCAMOS. En su lugar, admitiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto y entrando en el fondo del asunto, ESTIMAMOS EN PARTE la demanda, declarando que la actuación administrativa de que se trata es constitutiva de VÍA DE HECHO, ordenando, en consecuencia, su inmediata cesación por contraria a derecho, a cuyo efecto deberá el Ayuntamiento adoptar con carácter inmediato las medidas necesarias para reponer a los apelantes en la plena posesión de la vivienda de que se trata y en el pleno ejercicio de los derechos arrendaticios que les correspondan. Sin costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.