Sentencia Administrativo Nº 936/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1022/2013 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA REFUERZO

ROLLO Nº 1022/13

SENTENCIA NUM. 936 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Jose Antonio Santandreu Montero

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Beatriz Galindo Sacristan

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Luis Angel Gollonet Teruel

-------------------------------------------------

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1022/13dimanante del procedimiento núm. 135/12, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almería, siendo parte apelante la entidad mercantil Urbenatura, S.L., representada por la procuradora Dña. Alicia Tapia Aparicio (sustituida procesalmente por la empresa Urbenatura Desarrollos Estratégicos, S.L.) y parte apelada la Comunidad de usuarios de aguas de la Comarca de Níjar, en cuya representación interviene la procuradora Dña. Mª Mar Domínguez López.

La cuantía se ha fijado como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 27-3-13 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 17-3-13, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Almería, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado en aplicación del art. 29.2 LJCA de 13 de julio de 1998 en relación a lo acordado por la Junta General de la Comunidad de usuarios del agua en asamblea celebrada el 28-5-2005 respecto a los contratos de reserva de caudales suscritos con quienes no hayan sido incorporados a la Comunidad.

La sentencia considera que la petición efectuada con fecha de 15-12-11 no puede entenderse que se enmarque en el art. 29.2 LJCA al no haberse acreditado la existencia de un acto firme (ganado por silencio administrativo positivo) que sea susceptible de ejecución, ya que la petición referida se refería a la baja de la comunidad, constituyendo la ausencia de respuesta una desestimación presunta a la misma.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- La entidad presentó un escrito con fecha de 9-2-2005 solicitando la reserva de agua de Carboneras, a razón de 3.500 m3 por cada hectaria de las 400 que tiene la finca sita en el Cortijo Mazorque, procediendo a pagar la cantidad de 80.000,- euros. El 28-5-2005 la Comunidad de usuarios de aguas acuerda en el punto 6º en su apartado segundo que acuerda resolver el contrato de reserva de caudales por imposibilidad de efectuar el contrato definitivo, dirigiendo comunicación escrita a los comuneros para concederles tres meses para que puedan manifestarse en contrario para renunciar al aprovechamiento que tengan de la Comunidad y respecto de los contratos de reserva de caudales suscritos con quienes no hayan sido incorporados a la Comunidad, se acuerda comunicarles la imposibilidad de efectuar el contrato definitivo, de la resolución del mismo y de la devolución de la cuota de incorporación por no haberse hecho esta efectiva. Mediante escrito de 16-6-2011 se requirió por la entidad a la Comunidad la devolución de los 80.000,- euros. En contestación de 21-6-11 nada se resolvió, optando la recurrente por efectuar el requerimiento basado en el art. 29.2 LJCA . El punto 12º del acuerdo de 28-5-2005 aprobó las solicitudes de incorporación relacionadas, condicionada al cumplimientos de los requisitos necesarios, acuerdo que no le fue notificado a la entidad.

2º.- La entidad es propietaria de otras fincas en relación con la Comunidad, sin que pueda entenderse que asistiera a diversas Juntas de la Comunidad por la finca de 400 Has. Además, la colocación de unas bocas de riego no pueden justificar el rechazado de la Comunidad a la devolución del importe abonado, además de no haber consumido agua de la Comunidad.

3º.- No estamos ante un acto presunto de la Comunidad determinado por el silencio administrativo, sino que estamos ante un acuerdo expreso (el acuerdo de la Comunidad de 28-5-05) que es firme, que puede ejecutarse aunque tenga una pluralidad de destinatarios y sin la existencia de lapso temporal para el ejercicio de la acción. El acto firme cuya ejecución se pretende por el art. 29.2 LJCA crea una especie de título ejecutivo, sin que puedan oponerse motivos de fondo.

4º.- Ha mediado incongruencia extra petitum porque se solventa por el Juez a quo una cuestión no debatida relativa a la existencia de silencio administrativo.

5º.- Infracción del art. 139 LJCA por imponer la condena en costas en la primera instancia.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho, abogando por que lo que se produjo fue la desestimación por silencio administración de la solicitud efectuada el 16-6-2011, frente a la que debió interponerse, para agotar la vía administrativa previa, recurso de alzada según art. 227.2 RDPH. Posteriormente, el requerimiento de diciembre de 2011 se ejercita para intentar reabrir plazos e impugnar la desestimación.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis de la cuestión sometida a debate, han de señalarse los siguientes hitos fácticos derivados del expediente administrativo:

El 9-2-05 la entidad Albrinver, S.L. solicitó reserva de aprovechamiento de aguas a la Comunidad de usuarios de la Comarca de Níjar. Adjunta justificante de haber abonado a la Comunidad el importe para dicha reserva de 80.000,- euros. Posteriormente esta empresa se sustituye por otras, respecto de la cuales no existe duda de su legitimación procesal, como se ha resuelto en instancia.

Al folio 223 consta informe técnico de viabilidad técnica y económica de la solicitud, y al folio 224 obra el informe emitido con fecha de 24-5-05 por asesor jurídico que determina que la petición cumple los requisitos sustanciales para que la Junta de Gobierno de la Comunidad de usuarios del agua proponga a la Junta General su aprobación.

Al folio 228 obra el acta de la Junta General celebrada el 28-5-05. Seacuerda en el punto 6º en su apartado segundo que acuerda resolver el contrato de reserva de caudales por imposibilidad de efectuar el contrato definitivo, dirigiendo comunicación escrita a los comuneros para concederles tres meses para que puedan manifestarse en contrario para renunciar al aprovechamiento que tengan de la Comunidad y respecto de los contratos de reserva de caudales suscritos con quienes no hayan sido incorporados a la Comunidad, se acuerda comunicarles la imposibilidad de efectuar el contrato definitivo, de la resolución del mismo y de la devolución de la cuota de incorporación por no haberse hecho esta efectiva. Y al punto 12ª se establece la relación de solicitantes que se admiten como comuneros, entre los que se encuentra la empresa Albrinver, S.L. El referido acuerdo se le envía a la referida empresa el 9-6-05, como deriva del número de envio referido al folio 242 (nº CD 00251505156), que se entrega el 13-6-05 recibiéndolo Dña. Sonsoles . Se notifican los acuerdos 5, 6, 8 y 14 conforme deriva de los folios 247 y ss del expediente administrativo.

En posteriores Juntas Generales, la entidad Albrinver, S.L. participa como comunero de 400 Has, así deriva del folio 276 para la Junta General celebrada el 31-5-08, y del folio 283 para la Junta General de 25-10-08.

Al folio 301 consta la solicitud de baja a fecha de 25-6-09. Se interesan determinados documentos para el cálculo de la derrama de enero a junio de 2009. Al folio 307.308 el recurrente, en fecha de 27-10-09, expone no ser comunero, a lo que la Comunidad de usuarios contesta mediante escrito de los folios 309 y ss que sí es comunero por 400 Has y posteriormente por 126 Has más.

Al folio 329 consta la petición de la recurrente efectuada el 16-6-2011 para obtener la devolución de los 80.000,- euros aportados en 2005, como consecuencia de entenderse no ser comunero.

Al folio 337 y ss, la recurrente en fecha de 15-12-11 efectúa requerimiento en aplicación del art. 29.2 LJCA de 13 de julio de 1998 para que la Comunidad de Regantes proceda a ejecutar el acuerdo adoptado en Junta General de 28-5-05 respecto a la devolución de las cantidades entregadas para reserva de aprovechamientos a los no comuneros. La no atención de este requerimiento motiva la interposición del recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- La parte recurrente pretende calificar el objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa este rollo de apelación de inactividad de la Administración, la cual no dio cumplimiento al acto firme que le obligaba directamente al actuar acordado por asamblea de 28-5-2005. En su punto 6º se acordópor la Comunidad de usuarios de aguas de la Comarca de resolver el contrato de reserva de caudales por imposibilidad de efectuar el contrato definitivo, dirigiendo comunicación escrita a los comuneros para concederles tres meses para que puedan manifestarse en contrario para renunciar al aprovechamiento que tengan de la Comunidad y respecto de los contratos de reserva de caudales suscritos con quienes no hayan sido incorporados a la Comunidad, se acuerda comunicarles la imposibilidad de efectuar el contrato definitivo, de la resolución del mismo y de la devolución de la cuota de incorporación por no haberse hecho esta efectiva.

Lo establecido en elart. 29.2de la Ley de la Jurisdicción es: 'Cuando la Administración no ejecute sus actosfirmespodrán los afectados solicitar su ejecución, y si esta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso Contencioso-Administrativo que se tramitará por el Procedimiento Abreviado reglado en elart. 78 de la citada Ley de la Jurisdicción .'

Para el examen de la cuestión que se suscita en los dos motivos que examinamos es necesario comenzar por señalar que el artículo 29.2º, en que se funda la sentencia de instancia para sostener su competencia, dispone que ' cuando la Administración no ejecute sus actosfirmespodrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en elartículo 78.' Esta modalidad del objeto del recurso contencioso-administrativo por la vía simplificada del procedimiento abreviado fue introducida en la vigente Ley Jurisdiccional de 1998 , como un supuesto de ' inactividadde la Administración' a que se refiere el párrafo segundo del artículo 25 de la Ley procesal y respecto de ellos se decía en la Exposición de Motivos de dicha Ley: 'Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividadde la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un actoexpreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actosque tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad.'

A la vista de esa intención del Legislador, es el artículo 29, como ya vimos, el que contempla dos posibilidades de impugnar la inactividad; aquellas a que se refiere el párrafo primero, que están condicionadas por la existencia del reconocimiento de 'una prestación concreta'en favor de los ciudadanos por una disposición general de aplicación directa e inmediata, un acto, contrato o convenio; supuestos en los que se requiere que el ciudadano afectado por esa declaración haya de requerir a la Administración para el 'cumplimiento de dicha obligación', pudiendo posteriormente, en caso de negativa, a iniciar el proceso contencioso. El párrafo segundo se refiere a un supuesto más concreto, cual es el de que sea la propia Administración la que desconozca la naturaleza de la ejecutividad de los actosadministrativos que se establece en el artículo 56 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , siendo la Administración la primeramente vinculada por esa ejecutoriedad, dejando de ejecutar sus propios actos.

Lo que interesa destacar a los efectos del debate que ahora se suscita en este proceso, es que el objeto del recurso contencioso administrativo es esa concreta inactividad, es la inejecución de un actofirmeque, como dice la Expropiación de Motivos, establece 'prestaciones concretas', de tal forma que esta modalidad procesal, con la confesada finalidad de evitar 'indolencia, lentitud e ineficacia administrativas',no está previsto, ni es admisible, entrar a debatir sobre la legalidad del acto, lo excluye por su propia naturaleza el procedimiento, porque el actoes ya firmey consentido y, por tanto, ejecutivo; de ahí que como contempla el Legislador, la única decisión admisible es la sentencia de condena, en cuanto su contenido no puede ser otro que el de 'ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas'. El requerimiento que se impone en el precepto, no puede tener otro cometido que dar oportunidad a la Administración a que, antes de someter la inejecución a los Tribunales, pueda la Administración de mutuo propio proceder a dar cumplimiento lo que ella misma ha declarado; no otra cosa.

Bien es verdad que a ese requerimiento puede la Administración declarar lo que tenga por conveniente, pero lo que trasciende a los efectos del debate es que, conforme a la regulación de esta modalidad procesal, la alternativa de la Administración es ejecutar el acto, de manera exclusiva. Cualquier otra decisión está al margen del requerimiento preceptivo que impone el artículo 29 y podrá suponer, entre otras opciones, que no procede ordenar la ejecución por no darse los presupuestos para ello, es decir, procederá desestimar la pretensión, pero en modo alguno establecer el efecto anticipado de declarar improcedente el procedimiento que, en el supuesto enjuiciado, se aprovecha para sostener la incompetencia e inadecuación de procedimiento. En suma, en el ámbito estrictamente procesal en que ahora se está suscitando el debate, lo que caracteriza la vía procesal que se contiene en el artículo 29.2º no es otra cosa que la mera existencia de un actofirmey el previo requerimiento a la Administración para que lo ejecute; esos son los presupuestos que delimitan subjetiva y objetivamente esta modalidad procesal, las demás cuestiones sobre la procedencia o no sobre dicha ejecución podrán conducir, en su caso, a la desestimación de la pretensión, pero no excluir el proceso o condicionar los presupuestos de la relación jurídico-procesal.

Así deriva, entre otras, de la STS de 18-2-2016 .

CUARTO.-Atendiendo a la doctrina referida anteriormente y circunscribiendo el objeto del recurso a la aplicación del art. 29.2 LJCA como reiteradamente manifiesta la propia parte apelante, la Sala ha de concluir que no nos en contramos ante un acto o acuerdo del cual derive una prestación individual para la entidad recurrente, ya que el acuerdo se refiere a los no comuneros sin especificar la identificación concreta de los mismos. Además, el propio acuerdo, en su punto 12ª, incluye a la empresa litigante dentro de las listas de admitidos en la Comunidad de usuarios, y por tanto, como comuneros. Si bien puede discutirse si se notificó o no este concreto punto 12 ª del acuerdo de 2005 a la empresa (ya que de la concreta notificación efectuada a los folios 247 y ss del expediente administrativo no deriva que el punto 12ª fuera notificado), en que la empresa figura como comunera, lo cierto es que su condición de comunera deriva de la participación en Juntas Generales posteriores, en que se relaciona como comunera asistente a las mismas, y por las 400 Has que era la superficie por la cual efectuó la reserva y el abono del importe de 80.000,- euros a principios de 2005.

Así, del acuerdo de Junta General de agosto de 2005 no deriva la imperatividad y concreción que exige el art. 29.2 LJCA para entender que la Comunidad haya incurrido en inactividad respecto del cumplimiento de lo acordado en el punto 6º. Además, del propio acuerdo, concretamente de su punto 12º deriva la condición de comunero de la empresa, sin que pueda, además, discutirse esta cuestión porque la entidad recurrente ha enfocado la cuestión debatida en este rollo de apelación en relación al art. 29.2 LJCA y no en relación a una desestimación presunta de la Comunidad respecto de la petición de devolución de los 80.000,- euros por entenderse no comunera.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la apelante ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Urbenatura, S.L. (anteriormente Albrinver, S.L y posteriormente sustituida procesalmente por la entidad Urbenatura Desarrollos estratégicos, S.L.) contra sentencia de fecha de 17-3-13 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Almería en el procedimiento núm. 135/12; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.