Sentencia Administrativo Nº 938/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 241/2010 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2010/0148358

Procedimiento Ordinario 241/2010

Demandante:TRACTAMENTS DE JUNEDA, SA

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Demandado:Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Rec.nº 241/2010(P.O 235/09 Sección 1ª Sala de la Audiencia Nacional)

Ponente : Sra . Gallardo Martín de Blas

S E N T E N C I A NUM. 938

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña . TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce .

.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo, promovido por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de mercantil TRACTAMENTS DE JUNEDA S.A,contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 14 de Mayo de 2008 por la que la Secretaría General de la Energía aprobó la Guía Técnica para la Medida y Determinación del Calor Útil de la Electricidad y del Ahorro de Energía Primaria de Cogeneración de Alta Eficiencia; ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que declare la nulidad de pleno derecho de las afirmaciones contenidas en los apartados 3.2.3 y 3.3 descritas en el cuerpo del escrito de demanda así como, en su caso, la resolución expresa que extemporáneamente realice la Administración con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento.

SEGUNDO.El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .

TERCERO.Verificada la contestación a la demanda , quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO .Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 22 de Octubre de 2012.

QUINTO .En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

Fundamentos

PRIMERO .El presente recurso se interpone por la mercantil recurrente contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Secretaría General por la que se aprobó la Guía Técnica para la Medida y Determinación del Calor Útil, de la Electricidad y del Ahorro de Energía Primaria de Cogeneración de Alta Eficiencia respecto de sus apartados 3.2.3 que establece :

' Las plantas de secado de purines y secado de lodos, al no producir energía térmica que pueda considerarse útil no perciben retribución por el complemento de mayor eficiencia'

Y del 3.3 que establece :

' En el caso de las plantas de secado de purines y secado de lodos, la energía térmica generada por la cogeneración no puede considerarse como calor económicamente justificables, ya que en ausencia de cogeneración los purines y los lodos no se someterían a un procedimiento de secado con calor procedente del combustible'.

La parte actora alega, en esencia, que :

- inicialmente la Guía pretendía para proponer una metodología de determinación de las variables a tener en cuenta para el cálculo de la retribución de la actividad de generación de Energía eléctrica en régimen especial pero ha valorado la idoneidad de las instalaciones de cogeneración de tratamiento y reducción de purines para percibir el complemento por eficiencia energética vulnerando el R.D. 661/07 que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial convirtiéndose en un mecanismo velado de limitación de los derechos que dicha normativa reconoce a este tipo de instalaciones, excluyendo a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines de la percepción del complemento por eficiencia energética fijado en el artículo 28 del R.D.661/07 de la retribución de las instalaciones de cogeneración de tratamiento y reducción de purines con vulneración del principio del inderogabilidad singular de los Reglamentos previsto en el artículo 52.2 de la Ley 30/1992 .

- Ambos apartados generan el perjuicio directo consecuencia de la negación del complemento de eficiencia energética a las plantas de secado de purines y secado de lodos en el apartado 3.2.3 y el indirecto derivado de la afirmación de que la energía térmica por cogeneración en dichas plantas no era calor económicamente justificable porque en ausencia de cogeneración los purines y lodos no se someterían a un proceso de secado con calor procedente del combustible. Invocando al respecto el informe pericial de 10 de Julio de 2009 y los propios actos de la Administración al permitir la inscripción definitiva de las instalaciones en el Registro Administrativo de instalaciones de energía eléctrica en régimen especial y de las liquidaciones efectuadas reconociendo el derecho de este tipo de instalaciones a la percepción del complemento por eficiencia y su carácter de cogeneración.

-es un acto administrativo de alcance general o una norma integradora del Ordenamiento Jurídico y choca con la regulación del régimen económico de las instalaciones de cogeneración contenida en el R.D. 661/07de forma que de entenderse que es un acto administrativo vulneraría el artículo 52.2 de la Ley 30/1992 y de ser una norma infringiría el principio de jerarquía normativa, pero su naturaleza se deriva del recurso administrativo concedido en relación con el artículo 107.3 de la propia Ley 30/1992

-Invoca el artículo 28 del R.D.661/2007según el cual las instalaciones de régimen especial a las que es exigible el Rendimiento Eléctrico Equivalente o REE y las cogeneraciones de potencia superior a 50MW e inferior a 100MW con REE superior al mínimo por tecnología y combustible recogido en el Anexo I del R.D. 661/07 percibirán el complemento de eficiencia energética aplicable sólo a la energía cedida al sistema a través de la red de transporte o distribución basado en un ahorro de energía primaria incremental con cuantía determinada por un fórmula determinada. La percepción del Complemento está directamente relacionada con el cumplimiento del REE por lo que ligar su abono a la producción de calor útil es contrario al R.D indicado, por lo que los apartados indicados infringen el principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos en relación con el régimen económico previsto en el artículo 28 del R.D. 661/2007, principio que se establece para el Sector Eléctrico en la Ley 50/1997.

-el complemento en cuestión es de percepción automática cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos del artículo 28 del R.D. 661/07 , el primero de los cuales respecto de la pertenencia del régimen especial está acreditado por la inscripción definitiva en el Registro, el segundo es la obtención de un REE igual o superior al previsto en una tabla según el apartado 4 del Anexo I que en cualquier caso está ligada a la propia pertenencia al régimen especial y el tercero es la superación del valor de referencia para cada tecnología recogido en el Anexo I del propio R.D que en el caso de las plantas de tratamiento y reducción de purines estarían englobadas en el apartado 'Gas Natural y GLP en motores térmicos' por lo que el valor mínimo para pertenecer al régimen especial es del 55% del R.EE .

- Añade que no es requisito previsto en el artículo 28 del R.D. 661/07 generar calor útil como exige la Guía objeto del recurso. Pese a que, en principio, podría entenderse que la producción del REE exigida lleva implícita la producción de calor útil no es así de lo que es exponente la D.T 2ª ap. 3.a) del R.D. debiendo interpretarse que se permite legalmente la utilización de valores asimilados al calor útil ante la dificultad de calcular exactamente el calor útil generado por una instalación de cogeneración de tratamiento y reducción de purines. En dicha D.T no se recoge expresamente la aplicabilidad del complemento a las instalaciones de cogeneración de tratamiento y reducción de purines pero es aplicable porque no es contrario a la regulación establecida en la mencionada disposición y, en consecuencia la complementa.

-La competencia para determinar las instalaciones a efectos del régimen especial de producción de energía eléctrica corresponde a la Dirección General de Política Energética y Minas mencionando el artículo 9 del R.D. 661/07 y la inscripción está regulada en el artículo 6 y ss del mismo .

-Las instalaciones de tratamiento y reducción de purines que utilizan tecnología Valpuren generan calor útil siendo un proceso patentado e incluyen varias operaciones unitarias sucesivas y esta actividad requiere calor en forma de vapor y agua que de no existir cogeneración tendrían que ser suministrados por una caldera de combustible convencional según informe pericial.

-Respecto del informe técnico realizado para el recurso de alzada en torno a la afirmación de que el calor que generan no es útil afirma que el hecho de que no haya cogeneración no significa que no se genere calor útil. Que en la Comisión Interministerial se recogía para este tipo de instalaciones la tecnología danesa Enercat muy similar a la Valpuren.

-existen razones de estabilidad y equilibrio que ofrecen las plantas de cogeneración haciendo valer la alternativa del vertido de purines que contamina las aguas y la posibilidad de reducir las emisiones de gases efecto invernadero mediante el fomento de tratamiento de estiércoles y la combustión del biogás generado en esos procesos biológicos permite reducir las emisiones de metano.

-invoca el apartado 5 de la D.T 2ª y los perjuicios derivados de la aplicación de la Guía porque en base a la previsión del complemento indicado se consideró conveniente realizar modificaciones para mejorar la eficiencia energética de las plantas en fase de construcción por lo que la modificación del régimen económico respecto de tales plantas quebraría el principio de confianza legítima .

-el proceso Valpuren suministra electricidad a la planta de purines o energía térmica útil que de no existir la cogeneración habría que obtener mediante otra fuente de energía , los motores utilizados en el proceso permiten alcanzar los niveles exigidos y este proceso colabora en la conservación del Medio Ambiente. En cualquier caso la DT2ª eximiría a esta instalación de la medición de calor útil sustituyéndolo por un valor análogo. .

El Abogado del Estado alega, en esencia, que concurre una causa de inadmisibilidad parcial del recurso porque en vía administrativa se solicitaba la eliminación del último párrafo de cada apartado recurrido pero en el escrito de demanda se solicita la declaración de nulidad de pleno derecho de los apartados en cuestión por lo que hay desviación procesal respecto de lo que exceda del último párrafo del apartado 3.3.2.; que la Guía no deroga singularmente ningún precepto reglamentario ni es la causa de que no se le abone a la recurrente el complemento por eficiencia regulado en el artículo 28 del R.D. 661/2007 . Alega que es la falta de eficiencia en sí misma de la técnica de cogeneración para el secado de purines en Unidades de Tratamiento y Reducción de Purines frente a la técnica de digestión de los purines por bacterias anaeróbicas que determina que no se le abone el complemento porque la demanda de calor no es económicamente justificable ya que estas unidades no se establecerían sólo para la producción de calor para secado y deshidratación de purines sino que se aprovecha el calor de la cogeneración porque se producen en auténticas centrales eléctricas y se remite a los informes del Plan de Energías Renovables 2005-2010 , el Boletín 7 de Eficiencia Energética y Energías Renovables del IDEA, por esta ineficiencia la demanda de calor para secar purines no se satisface en condiciones de mercado mediante procesos de producción de energía distintos de la cogeneración por lo que no cumplen los requerimientos de los artículos 1 y 2 del R.D. 616/07 ni el calor producido para tal fin puede ser considerado útil . Puesto que el complemento de eficiencia se funda en la mayor eficiencia energética respecto de la generación convencional y no es demostrable ese ahorro de energía en el caso de las plantas de tratamiento de purines no merecen ese complemento . Añade que la Guía se limita a cumplir las previsiones reglamentarias limitándose a extraer las consecuencias que resultan de los artículos 1 , 2 y 5 del R.D. 616/2007 y 28 del R.D. 661/07 . Concluyendo que las limitaciones de que habla la parte actoras se encuentran en los propios R.D. y no en la Guía .

SEGUNDO .-El objeto del presente recurso se centra en determinar si la Guía objeto del recurso vulnera, en los apartados específicos a que se refiere la demanda, lo dispuesto en los artículos 1 , 2 y 5 del R.D. 616/07 y 28 del RD. 661/07 vulnerando los derechos de la parte actora a percibir el complemento económico de Eficiencia Energética.

En primer lugar no cabe estimar la inadmisibilidad parcial del recurso invocada por el Abogado del Estado porque en el recurso de alzada se solicitaba la eliminación de los apartados 3.2.3 y 3,3,2 de la Guía y cualesquiera otras menciones que en la Guía tengan relación con la presente reclamación , por lo que siendo un pronunciamiento amplio el que se solicitaba y alcanzando también a las menciones que les afecten en el ámbito de su reclamación que es el propio del tipo de instalación concreta de la que es titular debe considerarse que la reclamación formulada en demanda comprende lo solicitado también en el recurso de alzada.

Para enjuiciar la cuestión de fondo es preciso comprobar, en primer lugar, el derecho que la parte actora invoca que es el invocado en el artículo 28 del R.D. 661/07 .

Ahora bien, con carácter previo a entrar en el análisis de dicho precepto, debemos realizar una referencia al R.D. 616/07 anterior en su publicación y que incorpora al derecho español el contenido de la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía.

Dicho R.D., al fijar su objeto en la creación de un marco para el fomento de la cogeneración de alta eficiencia de calor y electricidad basado en la demanda de calor útil y en el ahorro de energía primaria, incrementando la eficiencia energética y mejorando la seguridad del abastecimiento, define los principales conceptos en juego para la consecución del objetivo mediante el proceso de cogeneración cuyo fomento pretende. Tales definiciones son :

a) Cogeneración, la generación simultánea en un proceso de energía térmica útil (calor útil) y eléctrica y/o mecánica.

b) Calor útil, el calor producido en un proceso de cogeneración para satisfacer una demanda económicamente justificable de calor o refrigeración.

c) Demanda económicamente justificable, la demanda que no supere las necesidades de calor o refrigeración y que, de no recurrirse a la cogeneración, se satisfaría en condiciones de mercado mediante procesos de producción de energía distintos de la cogeneración.

d) Electricidad de cogeneración, la electricidad generada en un proceso relacionado con la producción de calor útil y calculada de acuerdo con la metodología establecida en el anexo II del presente Real Decreto

(..)

g ) Ahorro de energía primaria (AEP), la diferencia entre el consumo de energía primaria que hubiera sido necesario en generación separada de calor útil y electricidad (y/o energía mecánica) producidos en el proceso de cogeneración, y el consumo realmente habido, en dicho proceso.

El ahorro de energía primaria porcentual (PES), que se define en el anexo III del presente Real Decreto, es la relación entre el ahorro de energía primaria y la energía primaria que se hubiera consumido en generación separada de calor útil y electricidad y/o energía mecánica.

h) Eficiencia global, la suma anual de la producción de electricidad y energía mecánica y de calor útil, dividida por la cantidad de combustible consumido para la producción de calor y para la producción bruta de electricidad y de energía mecánica, mediante un proceso de cogeneración.

i) Eficiencia, es el resultado de dividir la energía obtenida en el proceso de transformación de la energía por la energía aportada al mismo, calculada esta última a partir de los valores caloríficos netos de combustible (también denominados poder calorífico inferior-PCI).

j) Cogeneración de alta eficiencia, la cogeneración que cumpla los criterios del anexo III del presente Real Decreto.

k) Valor de referencia de la eficiencia de la producción separada, la eficiencia de las producciones alternativas separadas de calor y electricidad que se pretende sustituir mediante el proceso de cogeneración.

l) Relación entre electricidad y calor, la relación entre electricidad de cogeneración y el calor útil cuando se funciona en modo de cogeneración total utilizando datos operativos de la unidad concreta.

m) Unidad de cogeneración, una unidad que puede funcionar en la modalidad de cogeneración.'

De tales conceptos, particularmente, de los que se han pretendido resaltar es que es el ahorro de energía primaria el que determina la alta eficiencia energética y dicho ahorro depende de la diferencia entre la energía primaria que se hubiera empleado para obtener la energía y el calor útil en relación con la que se hubiera empleado en caso de obtener ambos por procesos independientes específicos con arreglo a las condiciones de mercado lo que exige, como presupuesto, que pueda obtenerse el proceso de secado y evaporación del agua de los purines mediante otro procedimiento alternativo.

En cuanto al artículo 5, éste dispone :

'El ahorro de energía primaria conseguido a través de la producción de calor y electricidad y energía mecánica se calculará según lo previsto en el párrafo b) del anexo III del presente Real Decreto, siendo la electricidad procedente de la cogeneración la calculada de acuerdo con lo preceptuado en su anexo II. Esta producción se considerará cogeneración de alta eficiencia siempre que se cumplan los criterios de eficiencia establecidos en el párrafo a) del citado anexo III.

La remisión al Anexo III nos obliga a exponer que en dicho Anexo se regula el Método de Determinación de la Eficiencia del Proceso de Cogeneración del siguiente modo:

'Los valores utilizados para calcular la eficiencia de la cogeneración y el ahorro de energía primaria se determinarán sobre la base del funcionamiento previsto o real de la unidad en condiciones normales de utilización durante un período de referencia de un año natural.

a) Cogeneración de alta eficiencia.-A efectos del presente Real Decreto, la cogeneración de alta eficiencia deberá cumplir los criterios siguientes:

I. La producción de cogeneración procedente de unidades de cogeneración deberá aportar un ahorro de energía primaria de al menos el 10%, calculado con arreglo al párrafo b), en relación con los datos de referencia de la producción por separado de calor y electricidad.

II. La producción de las unidades de cogeneración a pequeña escala y de microcogeneración que aporten un ahorro de energía primaria podrán considerarse cogeneración de alta eficiencia.

b) El ahorro de energía primaria aportado por la producción mediante cogeneración definida de conformidad con el anexo II delpresente Real Decreto se calculará mediante la fórmula siguiente:

PES = [1 - 1/CHP H?/Ref.H? + CHP E?/Ref.E?)] * 100%

donde:

(PES): es el porcentaje de ahorro de energía primaria respecto de la que se hubiera consumido en generación separada de calor y electricidad y/o energía mecánica.

CHP H?: es la eficiencia térmica de la producción mediante cogeneración definida como la producción anual de calor útil procedente de la cogeneración dividida por la aportación de combustible utilizada para generar la suma de la producción de calor útil y electricidad procedentes de la cogeneración.

Ref H?: es el valor de referencia de la eficiencia para la producción separada de calor.

CHP E?: es la eficiencia eléctrica de la producción mediante cogeneración definida como la electricidad anual producida por cogeneración dividida por la aportación de combustible utilizada para generar la suma de la producción de calor útil y electricidad procedentes de la cogeneración. Si una unidad de cogeneración generare energía mecánica, la electricidad anual producida por cogeneración podrá incrementarse mediante un elemento adicional que represente la cantidad de electricidad equivalente a la de dicha energía mecánica. Este elemento adicional no dará derecho a expedir garantías de origen.

Ref E?: es el valor de referencia de la eficiencia para la producción separada de electricidad.

Por lo tanto, según las definiciones que tienen trascendencia a efectos de la aplicación del presente R.D., hay que decir que es necesario para averiguar el porcentaje de ahorro de energía primaria respecto de la que se hubiera consumido en generación separada de calor y electricidad y/o energía mecánica determinar, como premisa para utilizar la fórmula, el valor de referencia de la eficiencia para la producción separada de calor .

Volviendo al examen del R.D.661/07 en el que se regula el complemento sobre cuyo examen versa el objeto del recurso y, para entender la finalidad del complemento, debemos examinar la Exposición de Motivos del R.D. referido que se inicia exponiendo :

' La sociedad española actual,en el contexto de la reducción de la dependencia energética exterior, de un mejor aprovechamiento de los recursos energéticos disponibles y de una mayor sensibilización ambiental, demanda cada vez másla utilización de las energías renovables y la eficiencia en la generación de electricidad,como principios básicos para conseguir un desarrollo sostenible desde un punto de vista económico, social y ambiental

Además, la política energética nacional debe posibilitar, mediante la búsqueda de la eficiencia energética en la generación de electricidad y la utilización de fuentes de energía renovables, la reducción de gases de efecto invernaderode acuerdo con los compromisos adquiridos con la firma del protocolo de Kyoto (RCL 2005238, 822).

La creación del régimen especial de generación eléctrica supuso un hito importante en la política energética de nuestro país. Los objetivos relativos al fomento de las energías renovables y a la cogeneración, se recogen en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 y en la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4), respectivamente. A la vista de los mismos se constata que aunque el crecimiento experimentado por el conjunto del régimen especial de generación eléctrica ha sido destacable, en determinadas tecnologías, los objetivos planteados se encuentran aún lejos de ser alcanzados.(...)

El fomento de la cogeneración de alta eficiencia sobre la base de la demanda de calor útil es una prioridad para la Unión Europea y sus Estados miembros, habida cuenta de los beneficios potenciales de la cogeneración en lo que se refiere al ahorro de energía primaria, a la eliminación de pérdidas en la red y a la reducción de las emisiones, en particular de gases de efecto invernadero, por todo ello el objetivo de la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004 (LCEur 2004687), relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE (LCEur 19921811), expresado en su artículo 1 , es incrementar la eficiencia energética y mejorar la seguridad de abastecimiento mediante la creación de un marco para el fomento y desarrollo de la cogeneración.

La retribución de la energía generada por la cogeneración se basa en los servicios prestados al sistema, tanto por su condición de generación distribuida como por su mayor eficiencia energética, introduciendo, por primera vez, una retribución que es función directa del ahorro de energía primaria que exceda del que corresponde al cumplimiento de los requisitos mínimos'

Por lo tanto el R.D. 661/07, en aras del interés general del Estado para la consecución del objetivo consistente en el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos internos evitando la dependencia energética exterior y la evitación de la emisión de gases, como finalidad constatada a nivel internacional pretende, de un lado, regular más el régimen especial con sus ventajas económicas cuando se constata el ahorro energético en los procesos de generación de electricidad y trata de propiciar, mediante la regulación contenida en el R.D., además de otras medidas también reguladas en el mismo, el fomento de la cogeneración de alta eficiencia sobre la base del aprovechamiento de calor útil generado aprovechable.

Estos objetivos y medidas expuestos a grandes rasgos en la Exposición de Motivos se han definido en el articulado, concretamente, en sus primeros artículos se refiere al Régimen Especial estableciendo su ámbito objetivo y subjetivo.

Así el artículo 1.c) establece, como uno de los objetos del R.D. :

'La determinación de una prima que complemente el régimen retributivo de aquellas instalaciones con potencia superior a 50 MW, aplicable a las instalaciones incluidas en el artículo 30.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , y a las cogeneraciones'.

El artículo 2 por su parte se remite al 27. 1 de la Ley del Sector Electrico cuando dispone que podrán acogerse al régimen especial, establecido en este Real Decreto, las instalaciones de producción de energía eléctrica contempladas en el artículo 27.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre entre los cuales está el contemplado en el párrafo 2º del apartado c) de dicho artículo cuando dispone :

'También tendrá la consideración de producción en régimen especial la producción de energía eléctrica desde instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios, con una potencia instalada igual o inferior a 25 MW, cuando supongan un alto rendimiento energético'.

En ese mismo artículo 2 incluye en su ámbito de aplicación, apartado 7º Grupo b.7,. a las Centrales que utilicen como combustible principal biomasa procedente de estiércoles, biocombustibles o biogás procedente de la digestión anaerobia de residuos agrícolas y ganaderos, de residuos biodegradables de instalaciones industriales o de lodos de depuración de aguas residuales, así como el recuperado en los vertederos controlados, en los términos que figuran en el anexo II. Dicho grupo se divide en tres subgrupos figurando entre ellos el Subgrupo b.7.2. que comprende las Instalaciones que empleen como combustible principal el biogás generado en digestores empleando alguno de los siguientes residuos: residuos biodegradables industriales, lodos de depuradora de aguas urbanas o industriales, residuos sólidos urbanos, residuos ganaderos, agrícolas y otros para los cuales se aplique el proceso de digestión anaerobia, tanto individualmente como en co-digestión.

De otro lado, La D.T 2ª de ese mismo R.D. impone una serie de actuaciones respecto de este tipo de plantas para que conserven su inclusión en el Régimen Especial, por lo que no puede negarse la aplicación a esas Unidades del Régimen Especial en caso de reunir las condiciones sin que se haya acreditado la negación de tal consideración a la actora.

Por lo tanto habría que admitir, en principio, que ese tipo de Unidades están incluidas en el ámbito de aplicación del R.D. 661/07 y pueden ser sujetos del régimen especial.

Por otra parte, incluido en el Capítulo IV, que regula el Régimen Económico, se encuentra el artículo 28 que regula el complemento económico de alta eficiencia energética disponiendo ;

'. Las instalaciones del régimen especial, a las que les sea exigible el cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente y aquellas cogeneraciones con potencia instalada mayor de 50 MW y menor o igual de 100 MW, que acrediten en cualquier caso un rendimiento eléctrico equivalente superior al mínimo por tipo de tecnología y combustible según se recoge en el anexo I de este Real Decreto, percibirán un complemento por eficiencia, aplicable únicamente sobre la energía cedida al sistema a través de la red de transporte o distribución, basado en un ahorro de energía primaria incremental cuya cuantía será determinada de la siguiente forma:

Complemento por eficiencia = 1,1 × (1/REEminimo -1/REEi) × Cmp

REEminimo: Rendimiento eléctrico equivalente mínimo exigido que aparece en la tabla del anexo I.

REEi: Rendimiento eléctrico equivalente acreditado por la instalación, en el año considerado y calculado según el anexo I.

Cmp: coste unitario de la materia prima del gas natural (en c€/kWhPCS) publicado periódicamente por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por medio de la orden en la que se establecen, entre otros, las tarifas de venta de gas natural y gases manufacturados por canalización para suministros a presión igual o inferior a 4 bar.

2. Este complemento por mayor eficiencia será retribuido a la instalación independientemente de la opción de venta elegida en el artículo 24.1 del presente Real Decreto.'

Dado que el artículo indicado prevé que dicho régimen especial y el complemento de eficiencia energética se aplica a las cogeneraciones con potencia instalada mayor de 50 MW y menor o igual de 100 MW, que acrediten, en cualquier caso, un rendimiento eléctrico equivalente superior al mínimo por tipo de tecnología y combustible según se recoge en el anexo I de este Real Decreto parte en el Anexo I del R.D, acudimos al Anexo que establece la fórmula del rendimiento de las instalaciones y define las premisas de la misma:

R = (E + V)/Q

donde:

Q = consumo de energía primaria, medida por el poder calorífico inferior de los combustibles utilizados.

V = producción de calor útil o energía térmica útil definida de acuerdo con el apartado 1.a) del artículo 2 del presente Real Decreto. En el caso de que la demanda sea de refrigeración, la energía térmica útil correspondiente tomará el mismo valor que la demanda de refrigeración final que satisfaga la cogeneración.

E = energía eléctrica generada medida en bornes de alternador y expresada como energía térmica, con un equivalente de 1 kWh = 860 kcal.

2. Se considera como energía primaria imputable a la producción de calor útil (V) la requerida por calderas de alta eficiencia en operación comercial.

Se fija un rendimiento para la producción de calor útil igual al Ref H definido en el apartado 3 del presente anexo, que podrá ser revisado en función de la evolución tecnológica de estos procesos.

3. El rendimiento eléctrico equivalente (REE) de la instalación se determinará, considerando el apartado anterior, por la fórmula:

REE = E/[Q-(V/ Ref H)]

Siendo:

Ref H: Valor de referencia del rendimiento para la producción separada de calor que aparece publicado en el anexo II de la Decisión de la Comisión de 21 de diciembre de 2006, por la que se establecen valores de referencia armonizados para la producción por separado de electricidad y calor, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo o norma que lo transponga.

Para la determinación del rendimiento eléctrico equivalente en el momento de extender el acta de puesta en servicio, se contabilizarán los parámetros Q, V y E durante un período ininterrumpido de dos horas de funcionamiento a carga nominal.

A los efectos de justificar el cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente en la declaración anual, se utilizarán los parámetros Q, V y E acumulados durante dicho período.

4. Será condición necesaria para poder acogerse al régimen especial regulado en este Real Decreto, para las instalaciones de producción del grupo a.1 del artículo 2.1 y para aquellas que estén acogidas a la disposición transitoria segunda del presente Real Decreto y anteriormente les fuese de aplicación este requisito, que el rendimiento eléctrico equivalente de la instalación, en promedio de un período anual, sea igual o superior al que le corresponda según la tabla en la que el gas natural está contemplado y tiene un porcentaje concreto en función de que se utilicen motores térmicos o turbinas de gas.

Las referencias específicas a que pueden ser sujeto del Régimen Especial el tipo de Unidades que nos ocupa en las que se utilice un combustible de esa naturaleza supone la inclusión de este tipo de plantas, el de la recurrente, en dicho Régimen pero según el artículo 28 hay una exigencia añadida a efectos de devengar el complemento económico de Eficiencia Energética, ya que según dicho artículo es presupuesto del devengo que la instalación sea del régimen especial a las que les sea exigible el cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente o ser una cogeneración con potencia instalada mayor de 50 MW y menor o igual de 100 MW pero tienen que acreditar en cualquier caso un rendimiento eléctrico equivalente superior al mínimo por tipo de tecnología y combustible según se recoge en el anexo I de este Real Decreto. Puesto que el mencionado complemento no se devenga en exclusiva por las instalaciones de cogeneración el hecho de no generar calor útil no sería motivo , por sí mismo, para excluir de la percepción del complemento a la recurrente sin negarle también la consideración de instalación de régimen especial a la que le es exigible el cumplimiento del REE., pero como quiera que la actora basa su demanda, y reclamación incorporada a la misma, a que se le reconozca como una instalación de cogeneración y ello lleva implícito la generación de un calor útil, debemos entrar a examinar en profundidad dicho argumento .

TERCERO.-La Administración y el Abogado del Estado alegan que el calor o gases generados con los que se secan y evapora el agua de los purines no es útil entendiendo por calor útil el definido en el artículo 2 del R.D. 616/07 , es decir, el calor producido en un proceso de cogeneración para satisfacer una demanda económicamente justificable de calor o refrigeración. No le reconocen tal condición porque el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDEA) afirma, en el informe a los recursos de alzada interpuestos que ' En el caso de plantas de tratamiento y reducción de purines de porcino, IDEA no tiene constancia alguna de la existencia de equipos no cogenerativos que aporten calor para realizar tratamientos sobre purines de porcino, ni de la justificación mediante un estudio económico sobre la rentabilidad y/o necesidad de aportar dicho calor sin cogeneración. De este modo el calor producido por los equipos que generan simultáneamente electricidad y calor instalados en este sector de actividad no es útil, no logrando mayor eficiencia energética respecto a la generación convencional ni ahorro de energía primaria. El régimen especial regulado en el R.D. 661/07 se basa en el ahorro de energía primaria de las plantas acogidas a él y la consiguiente reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, beneficio que no es aportado por las plantas de tratamiento y reducción de purines de porcino'.

El motivo principal por el cual se niega la condición de calor útil al generado en tales plantas es que no se conoce de un proceso alternativo mediante el cual se consiga el secado y evaporación de purines fuera de la cogeneración.

Sin embargo la recurrente aporta un Dictamen Técnico sobre la condición de cogeneración de las instalaciones de la D.T 2ª del R.D. 661/07 en el que se afirma que la instalación recurrente utiliza un proceso denominado Valpuren, con patente de invención P9900761, que contiene varias operaciones unitarias consistentes en la Biodigestión anaeróbica, la separación por centrifugación , la acidificación del líquido clarificado, la evaporación, el secado de los lodos, la granulación del polvo y la cogeneración para realizar tales operaciones mediante energía térmica suministrada por una planta de cogeneración que utiliza como energía primaria gas natural y el biogás de la digestión anaeróbica de la primera operación unitaria. Cada una de las operaciones unitarias obtiene su resultado sin acceso al exterior de materia alguna ni de gases y se obtiene un REE a tenor del R.D. 661/07 en virtud de tres tipos de motores que aplicados en dicho proceso genera un calor útil de 10,3 MVVt cuando el modelo que propugna el R.D. para 100.000 toneladas de purines requiere 11,99 MVVt.

Pero lo que adquiere verdadera importancia dado el argumento fundamental de la Administración para negar la condición de cogeneración a las instalaciones como la actora y el consiguiente percibo del complemento de eficiencia energética es la afirmación de que para la demanda técnica obtenida en la instalación que genera simultáneamente calor y electricidad mediante el proceso Valpuren en régimen de cogeneración debería ser satisfecha mediante otros procesos de producción distintos como sucede en el proceso de evaporación-condensación de purines FUNKI MANURE , o PROMEST en Holanda, MEMON en Holanda, CEDEV-Cooperi en Francia , y MIDA-TRA en Francia que no emplean cogeneración siendo similares al Valpuren. Afirmación ésta no contradicha por la Administración que se ha limitado a negar que de hecho se obtenga el proceso de calor útil aplicado a purines mediante un proceso alternativo. Al existir procesos alternativos ya existe un valor de referencia para medir la energía ahorrada en este proceso y se da un valor a la premisa ( H) del cálculo previsto en el Anexo I del RD. 661/07 cuya existencia se negaba por la Administración

En cuanto a la eficiencia energética se puede medir siendo los REE obtenidos mediante el uso individual de cada motor se obtiene un REE superior al estipulado en el Anexo I según comparábamos en párrafos anteriores.

Además no genera emisiones perjudiciales al medio ambiente , tal como se indica en el Dictamen que en sus conclusiones afirma que en España el 2,5% de las emisiones de gases invernadero proceden de la ganadería porcina pero el plan de biodigestión de Purines pretende la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero mediante tratamientos basados en el proceso de biodigestión anaeróbica que permitan la captación y cuantificación del biogás y su posterior reutilización energética, por lo que se consiguen los objetivos de ambos R.D. que hacían hincapié en preservar la emisión de gases de efecto invernadero.

CUARTO.-Partiendo de estos argumentos hemos de pasar a examinar la Guía en la que se contienen los apartados objeto de recurso .

El punto 1.1 o Introducción a la Motivación de la Guía comienza manifestando que ' La nueva legislación constituida por el R.D. 616/07 de fomento de la cogeneración que transpuso la Directiva 2004/8/CE y el R.D. 661/2007 que determinar el régimen económico de la Cogeneración requiere una guía que permita calcular los complementos retributivos en función de su eficiencia, determinar la electricidad que es objeto de las garantías de origen y evaluar los índices de eficiencia de las plantas de cogeneración para discriminar las que deben ser objeto de fomento. En otro párrafo manifiesta que ' Esta Guía Técnica propone una Metodología de cálculo del Calor útil , electricidad de cogeneración de alta eficiencia y el ahorro de energía primaria para ls plantas de cogeneración dentro del contexto de la Directiva 2004/8/ CE y al R.D. 661/2007'.

El apartado 3.2.3 establece :

' Las plantas de secado de purines y secado de lodos, al no producir energía térmica que pueda considerarse útil no perciben retribución por el complemento de mayor eficiencia'.

En dicho apartado se contempla la energía térmica útil o calor útil partiendo de que no concurre en el supuesto de instalaciones dedicadas a tratamiento y secado de purines y acordando que tales instalaciones por carecer de calor útil no percibirán el complemento de mayor eficiencia con carácter general .

Y del 3.3 que establece :

' En el caso de las plantas de secado de purines y secado de lodos, la energía térmica generada por la cogeneración no puede considerarse como calor económicamente justificables, ya que en ausencia de cogeneración los purines y los lodos no se someterían a un procedimiento de secado con calor procedente del combustible'.

Lo mismo cabe decir respecto de este apartado en el que explica el motivo por el que no se considera calor útil el producido por este tipo de instalaciones.

Ahora bien, según hemos razonado anteriormente no puede entenderse que según el artículo 2 del R.D. 616/07 la generación de calor útil a la vez que energía eléctrica o mecánica sea una exigencia para percibir dicho Complemento antes al contrario, según el artículo 28 del R.D. 661/07 , no es un requisito subjetivo ser planta de cogeneración para la percepción del complemento ya que pueden percibirlo las instalaciones del régimen especial a las que les sea exigible el cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente además de las de cogeneración, por lo que la generación de calor útil no es preceptivo sino en tanto en cuanto quien pueda percibir el complemento haya de ser una planta de cogeneración . Esta condición de planta de cogeneración es, en realidad, la que niega la Administración , con carácter general , a todas las plantas de tratamiento y evaporación de purines al negar que generen calor útil económicamente justificable como presupuesto para que exista una auténtico proceso de cogeneración . Sin embargo no es posible excluir a este tipo de instalaciones en general de la percepción del complemento ya que debe dárseles, en base al artículo 2 del R.D. 616/07 y del 28 del 661/07, la oportunidad de demostrar que generan tal calor útil ya que según el Dictamen aportado en el presente pleito existen procesos alternativos para conseguir el secado y evaporación de los purines con un precio de mercado establecido. En el presente caso la recurrente ha acreditado que puede dársele un valor a la premisa de la fórmula que equivale al valor de referencia de obtención del secado de purines por otro procedimiento y que no se producen emanaciones que favorezcan los gases efecto invernadero, por lo que se cumplen las exigencias del R.D. 616/07.

Los motivos esgrimidos por la Administración en su informe adjunto al escrito de conclusiones, además de incluir los argumentos del informe elaborado con ocasión del recurso de alzada, realiza una valoración en relación con motivos prácticos y económicos para denegar el complemento que no son suficientes para desvirtuar los argumentos que esta Sección ha expuesto en anteriores párrafos ya que esos estudios y valoraciones no justifican que se modifiquen los Reales Decretos que regulan tanto el fomento de la cogeneración y del régimen especial en los que no se prevé tal exclusión de las instalaciones de tratamiento y secado de purines del devengo y percepción del complemento en cuestión de tal forma que, en caso de haberse considerado justificada tal exclusión por los motivos expuestos, debieron adoptarse los cauces que la Ley prevé para modificar las normas pero no utilizar una norma de naturaleza inferior a la del R.D. para operar tal exclusión contraria a lo previsto en los R.D. indicados, convirtiendo tales apartados recurridos en infractora de lo legislado en norma de mayor rango.

En efecto la Guía Técnica, cuyos apartados han sido recurridos, al establecer un desarrollo de algunas cuestiones apuntadas en los R.D no es propiamente un acto administrativo cuya eficacia normativa se agote en el momento sino que tiene una vocación normativa de desarrollo de los Reglamentos y por lo tanto su eficacia se prolonga en el tiempo, no obstante lo cual se concedió por la Administración el recurso propio de los actos administrativos sin que tal circunstancia varíe su auténtica naturaleza normativa si bien inferior en jerarquía normativa de los Reales Decretos que desarrolla por lo que infringe el principio de jerarquía normativa siendo éste motivo suficiente para estimar el recurso .

TERCERO. No seaprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de mercantil TRACTAMENTS DE JUNEDA S.A,contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 14 de Mayo de 2008 por la que la Secretaría General de la Energía aprobó la Guía Técnica para la Medida y Determinación del Calor Útil de la Electricidad y del Ahorro de Energía Primaria de Cogeneración de Alta Eficiencia, por lo que , debemos declarar y declaramos que los apartados 3.2.3 y 3.3 de la Guía Técnica para la Medida y Determinación del Calor Útil, de la Electricidad y del Ahorro de Energía Primaria de Cogeneración de Alta Eficiencia infringen el principio de jerarquía normativa y son contrarios a Derecho por los que los anulamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación al tratarse de una resolución con vocación normativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.