Sentencia Administrativo Nº 938/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 19/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0000034

Procedimiento Ordinario 19/2015

Demandante:D. /Dña. Santos

PROCURADOR D. /Dña. ANTONIO PALMA VILLALON

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 938/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 19/2015 promovido por el procurador de los tribunales don Antonio Palma Villalón, en nombre y representación de DON Santos contra resolución, de 4 de noviembre de 2014, dictada por el Consulado General de España en Manila (Filipinas) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 23 de septiembre de 2014, que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado por dicho recurrente el 19 de agosto de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que se declare nula resolución recurrida y autorizar el visado solicitado por el recurrente.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 24 de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de Filipinas y residente en dicho país, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan su solicitud de reagrupación familiar respecto a su esposa doña Ramona , nacional de Filipinas y residente en España.

Las causas de dicha denegación, según expresa la resolución originaria impugnada, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que es de aplicación al caso el artículo 57.3.b) del RD 557/2011 , añadiéndose que se adjunta el acta firmada por el solicitante con fecha 23 de septiembre de 2014.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición señala que viene siendo práctica generalizada en Filipinas el servirse de la residencia legal de un nacional filipino en nuestro país para acordar uniones matrimoniales con un compatriota filipino con el fin de poder emigrar a España. Por todo lo cual, se concluye, este caso se trata de un matrimonio de conveniencia.

Con fecha 7 de mayo de 2014 la Subdelegación del Gobierno en la Sevilla y a instancia de la esposa reagrupante, concedió, por medio de resolución, al esposo reagrupado autorización de residencia temporal por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, en esencia, que en este caso se ha acreditado el cumplimiento por el solicitante de los requisitos legales exigidos para obtener el visado. La resolución recurrida señala supuestas prácticas de los nacionales de Filipinas pero no las concreta en el caso del recurrente, lo que produce indefensión y hace que la resolución adolezca a criterio de esa parte de un grado de discrecionalidad no asumible y tolerable en Derecho.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

Entrando a valorar el fondo del asunto, en este caso se ha practicado entrevista al esposo solicitante. El literal del acta de dicha entrevista es el siguiente:

'D. Santos , casado, de nacionalidad filipina, con pasaporte número NUM000 y realiza la siguiente declaración:

. Que está en trámite de reagrupación por su cónyuge, Ramona .

. Que se conocieron por primera vez en 2005.

. Que la Sra. Ramona se fue a España en 2010 por motivos laborales.

. NO justifica que hubiera relación sentimental durante el período 2005-2010

. Que cuando la Sra. Ramona volvió a Filipinas de vacaiones por primera vez en 2012, el Sr. Santos y la reagrupante tras su encuentro decidieron casarse.

Que no se han vuelto a ver desde la boda celebrada en 2012.

Leída la presente acta al interesado, en su traducción al inglés, hoy el 23 de septiembre de 2014, y estando conforme'. Dicho documento está firmado por el interesado, el asistente y el jefe de visado del consulado.

Del contenido de la citada entrevista se aprecia, en primer lugar, que no constan las preguntas y repreguntas. Por ello, no se le interroga al marido entrevistado sobre cuestiones esenciales para determinar la existencia real de un matrimonio, como la edad y aspecto físico de su esposa, las aficiones de ambos cónyuges, lo que más le gusta al marido de su mujer, la fecha de la firma del acta matrimonial, de la celebración de la boda, etc. Tampoco consta que se le pregunte sobre el salario de la esposa y si se ayudan económicamente. Esta carencia, unido a la inexistencia de una investigación complementaria, supone que no se cuentan con los mínimos elementos de convicción para poder desvirtuar, por mor de la figura del matrimonio fraudulento o de conveniencia, una relación matrimonial que en principio certifican unos documentos que no han sido cuestionados en su autenticidad y veracidad de contenido por la subdelegación del gobierno y la delegación diplomática.

Por otro lado, la referida acta, cuyo original en inglés no consta en el expediente, contiene declaraciones (la cuarta) que no son afirmaciones del declarante sino valoraciones, se supone de quien realiza la entrevista. Por otro lado, el hecho de que la esposa hubiera venido a Filipinas una vez solamente para casarse con el recurrente no es por sí mismo un dato que determine la existencia de un matrimonio fraudulento. Es lógico que la misma no pueda ir muchas veces a Filipinas dado el régimen de vacaciones de una persona que trabaja por cuenta ajena y sobre todo el coste del viaje. Pero es que se ha de insistir en que de esa acta no se puede deducir en absoluto si esos cónyuges han mantenido en el tiempo, antes y después del matrimonio, una fluida relación no obstante la limitación de la separación obligada, como es a través de comunicación epistolar, telefónica, internet, etc. Tampoco se le pregunta al marido si se ayudan económicamente. Esta carencia motivada por esa irregular entrevista no puede legalmente utilizarse para concluir con la existencia de un matrimonio de conveniencia. Para desvirtuar la presunción de veracidad del contenido de un documento oficial auténtico sólo cabe hacerse con varios y contrastados elementos de convicción de carácter directos o indirectos, es decir, presunciones objetivas y debidamente acreditadas. Nada de esto, por lo arriba referido, se ha hecho en este caso.

En definitiva, no existen datos nuevos que justifiquen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno, por lo que los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Santos , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, por no ser conformes a derecho, las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia y declarar el derecho de su marido, don Marcelino , a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía no superior a 300 euros y en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte recurrente .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.