Sentencia Administrativo Nº 939/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 22 de Julio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Núm. 1.027/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Núm. 939/05

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. José Martínez Arenas Santos

D. Rafael Manzana Laguarda

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En Valencia a veintidós de julio de dos mil cinco.

Visto el recurso interpuesto por D. Ricardo, representado por la Procuradora Sra. Teschendorff Cerezo y defendido por la Letrada Sra. Sebastián Pastor, contra la Resolución del General de Ejército JEME de 6 de marzo de 2.003, que inadmitió el recurso interpuesto contra la Resolución del Coronel del RCL. Lusitania 8 de 24 de octubre de 2.002, que le comunicaba su baja por fin de compromiso y el pase a reservista temporal, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Martínez Arenas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados y las actuaciones realizadas, con prórroga del compromiso manteniendo la situación administrativa a 29 de octubre de 2.002, con abono de los salarios dejados de percibir y mandando la apertura de expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

SEGUNDO.- El abogado del estado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 21 de julio de 2.005, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la legalidad de la Resolución impugnada en virtud de la cual se inadmitió el recurso interpuesto el 3 de enero de 2.003 ante la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa interesando la nulidad de la baja y el inicio de expediente de insuficiencia , así como el mantenimiento de la situación anterior a la baja. El Ministerio de Defensa inadmitió el recurso por extemporáneo, al ser notificada la baja el 29 de octubre de 2.002 y haber transcurrido el plazo de un mes.

La parte recurrente alega en defensa de su pretensión que no recurrió fuera de plazo al contarse desde que se publicó la baja en el boletín correspondiente y que debe aplicarse el art. 157.3 de la Ley 17/99.

El abogado del estado opone a ello la conformidad a derecho de los actos recurridos por los propios fundamentos de los mismos.

SEGUNDO.- Es cierto , como indica la resolución recurrida , que la baja se le notificó personalmente el 29 de octubre de 2.002 y el recurso ante el Ministerio de Defensa se interpuso el 3 de enero de 2.003, pero ha de tenerse en cuenta que la notificación personal lo fue sin indicación de recursos y que en el B.O.D. de 3 de diciembre de 2.002 se publicó la relación de bajas entre las que se encontraba la del actor.

Consiguientemente, no puede estimarse fuera de plazo el recurso interpuesto en la vía administrativa.

TERCERO.- El art. 157 de la Ley 17/99, sobre insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas, dispone en el apartado 3 que "si el afectado es un militar de complemento o un militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado 1 de este artículo se presuma definitiva o transcurrido un año desde que le fue apreciada o al finalizar el compromiso que tenga firmado, se iniciará el expediente que se determina en el art. 107 de esta Ley".

El actor interesó la apertura del citado expediente antes de que finalizara su compromiso por lo que, siendo evidente que no se dan los dos primeros supuestos pero sí el tercero, debió la administración demandada acordar el inicio del expediente previsto en el art. 107.

La autoridad correspondiente , folio 32 del expediente, según lo acordado por el oficio de la Asesoría Jurídica General que cita, no inició el expediente al haberse producido la extinción de la relación de servicio, pero no tiene en cuenta que la solicitud no se interesó después de ese cese sino antes [consta así en el folio 27 del expediente en el que se cita el 3 de octubre de 2.002 como fecha de solicitud] por lo que debió de aplicar el último inciso del art. 157.3 de la ley y mandar el inicio del expediente del art. 107, con las consecuencias que prevé el siguiente párrafo del mismo precepto: "El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa , prorrogándose, en su caso, el compromiso hasta la conclusión del referido expediente. Si no procediera el retiro y se resolviera el compromiso o su prórroga por insuficiencia de condiciones psicofísicas, el interesado pasará a recibir asistencia por el Sistema Nacional de Salud, salvo que ésta no le correspondiera, en cuyo caso será atendido por la Sanidad Militar hasta su curación. Si continuara en la situación de servicio activo , le serán de aplicación las normas generales sobre la firma de sucesivos compromisos de la forma que reglamentariamente se establezca".

A mayor abundamiento, ha de resaltarse que la propia Administración demandada [último párrafo del oficio de 6 de febrero de 2.003 , folios 15 y 16 del expediente] prevé la aplicación de lo anteriormente expuesto, siendo de advertir que el afectado ya lo había solicitado el 3 de octubre anterior como consta en el folio 27 por comunicación de la Subdirección del Servicio Militar al Coronel Jefe del RCL. Lusitania 8, unidad en la que prestaba servicio como soldado el actor.

CUARTO.- Por lo expuesto procede estimar el recurso y anular los actos Administrativos impugnados, por no ser conformes a Derecho al inadmitir el recurso interpuesto contra la Resolución del Coronel del RCL. Lusitania 8 de 24 de octubre de 2.002, que le comunicaba su baja por fin de compromiso y el pase a reservista temporal, mandando se proceda conforme establece el art. 157.3 de la Ley 17/99.

QUINTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justifique la expresa imposición de las costas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ricardo contra la resolución del General de Ejército JEME de 6 de marzo de 2.003 , que inadmitió el recurso interpuesto contra la Resolución del Coronel del RCL. Lusitania 8 de 24 de octubre de 2.002, que le comunicaba su baja por fin de compromiso y el pase a reservista temporal, actos Administrativos que se anulan por ser contrarios a derecho y, reconociendo la situación jurídica individualizada del actor, se declara su Derecho a que la administración demandada proceda conforme establece el art. 157.3 de la Ley 17/99. No se hace expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.