Sentencia Administrativo Nº 939/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 155/2006 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000155/2006

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0001543

Rollo de Apelación nº 155/06

Juzgado Cont. Advo. nº 1 de Alicante

Recurso nº 295/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A nº 939/07

Ilmos. Srs.:

PRESIDENTE

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS:

D. José Martínez Arenas Santos

D. Francisco Hervás Vercher

En la ciudad de Valencia a veinticinco de septiembre de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro contra la Sentencia nº 6/06, de 11 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante en el Recurso nº 295/05, siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Hervás Vercher.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante dictó Sentencia en los autos nº 295/05 desestimando el recurso interpuesto por D. Pedro contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 4 de octubre de 2004 por la que se desestimaba el recurso de alzada por aquél interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 11 de mayo de 2004 por el que se acordó comunicarle que las denuncias presentadas debía en su caso formularlas ante la Conselleria de Sanidad de la Comunidad Valenciana. Notificada la Sentencia, D. Pedro interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto.

Segundo.- Cumplidos los trámites del artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

Tercero.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 20 de septiembre de 2007, teniendo lugar la misma el citado día.

Cuarto.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

Primero.- La primera cuestión que se plantea en la apelación es la del si el recurrente tiene la condición de interesado, que legitima para la interposición del recurso contencioso administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19.1.a LJCA .

El criterio esencial para determinarlo es el de si se produce un efecto positivo en su esfera jurídica o puede eliminar una carga o gravamen. En el presente caso no aparece qué beneficio o eliminación de carga produce en la esfera del recurrente el que se imponga una sanción a determinados farmacéuticos.

Se alega en la apelación que su condición de interesado deriva directamente del rango "corporativo" o deontológico de su profesión que tiene siempre la denuncia por otro colegiado.

Sin embargo, el que se trate de una profesión colegiada no otorga un plus de legitimación, pues no existe norma alguna que disponga que el mero hecho de estar colegiado permita la interposición del recurso contencioso administrativo cuando la denuncia se ha interpuesto contra otro colegiado.

Aún cuando la sentencia apelada razona tal falta de legitimación para la interposición de recurso contencioso administrativo, ello no obstante entra a analizar el fondo del recurso, y por ello también la apelación se refiere a tal pronunciamiento, y en consecuencia este Tribunal debe dar respuesta a tal motivo de impugnación.

Segundo.- Las resoluciones, tanto del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante como del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, razonan suficientemente, más escuetamente la primera, los motivos por lo que consideran que no es competente el Colegio de Alicante para tramitar la denuncia formulada por D. Pedro , y que en esencia consiste en que se está denunciando la posible incompatibilidad que concurre en determinadas personas entre sus actividades como farmacéuticos y su condición de socios y miembros del consejo de administración de determinadas sociedades cuya actividad es de la laboratorios farmacéuticos y fabricación de especialidades farmacéuticas.

Las denuncias formuladas en su momento por D. Pedro , y que obran en el expediente administrativo, señalan en el apartado de hechos denunciados, que el objeto de la denuncia comprenderá el estudio de la posible situación de incompatibilidad profesional derivada del ejercicio profesional farmacéutico por personas físicas que a su vez ostentan la condición de socios/administradores de un laboratorio de fabricación de especialidades farmacéuticas. En cuanto al régimen sancionador, y tras volver a referirse a la regulación de incompatibilidades profesionales, cita como normas que considera infringidas el artículo 4 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento y los artículo 7 y, y respecto de alguno de ellos la posibilidad de infracción del 10, de la Ley Valenciana 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana .

Si la competencia para imponer las sanciones correspondientes a las infracciones tipificadas en las normas citadas corresponde a la Comunidad Autónoma, es también la competente para la instrucción del correspondiente expediente.

El recurrente en su apelación no viene a cuestionar tal razonamiento, sino que viene a alegar que ello no es incompatible con la incoación y sanción por parte del Colegio de tales conductas. Sin embargo, si es competente la administración autonómica para sancionar tales conductas, no puede el Colegio sancionar las mismas, pues no se aprecia que exista distinto bien jurídico protegido.

Tercero.- Entiende el apelante que además los denunciados habrían infringido el artículo 49.d.1 de los Estatutos Colegiales, que establece entre los deberes profesionales en de garantizar en su ejercicio profesional la libertad de elección del usuario en el acceso a las prestaciones sanitarias desempeñadas por el farmacéutico.

Sin embargo, de los hechos denunciados no se desprende que los farmacéuticos lleven a cabo prácticas tendentes a que los potenciales usuarios de servicios farmacéuticos acudan a determinadas farmacias y no a otras, o que dispensen medicamentos distintos de los prescritos, o que de cualquier modo limiten la libertad de elección del usuario en el acceso a las prestaciones sanitarias desempeñadas por el farmacéutico, que es lo que la norma colegial prohíbe.

Aún en el hipotético supuesto de que en los denunciados hicieran una mayor facturación de productos de los laboratorios de los que son accionistas, ello no implica de por sí la limitación de la libertad de elección del usuario a que se refiere el artículo 49.d.1 de los Estatutos.

Cuarto.- En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente, al haber sido desestimadas sus pretensiones, conforme al artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro contra la Sentencia nº 6/06, de 11 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante en el Recurso nº 295/05 .

Segundo.- Confirmar la citada sentencia.

Tercero.- Imponer las costas de la apelación a la parte apelante.

Únase certificación de esta Sentencia al rollo de apelación y al recurso, que se devolverá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a