Sentencia Administrativo Nº 94/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 39/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

Registro General 325/07

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00094/2008

SENTENCIA Nº 94

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veintitrés de enero de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo especial de protección de derechos fundamentales nº 39/07, interpuesto por vulneración del art. 14 CE -en escrito presentado el día 7 de noviembre de 2006 - por la Procuradora Dña. Rosario Martín Borja Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Andrés , funcionario (Auxiliar Postal y de Telecomunicación) y beneficiario de MUFACE, contra la Resolución del Excmo. Sr. Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones Públicas (en uso de facultades delegadas por el Excmo. Sr. Ministro) de 9 de octubre de 2006, confirmatoria en alzada de la de la Dirección General de MUFAE (dictada, por delegación, por la Directora del Servicio Provincial de Madrid) de 26 de julio de 2005 que le denegó -en aplicación del apartado 3.9.1 del Concierto suscrito por MUFACE para la asistencia sanitaria de 2004- el reintegro de gastos (por importe de 7.443,85 ?) correspondientes a dos ciclos de tratamiento de fecundación in Vitro con Microinyección Espermática recibidos en Centro privado ante la "reiterada denegación por parte de la Dirección General de MUFACE de mi derecho a recibir el tratamiento de esterilidad previsto en el art.3.9.1 DEL Concierto......".

Han sido partes demandadas la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, habiéndose personado como codemandada "ASISA", representada por el Procurador D. Antonio-Miguel-Angel Araque Almendros.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, uuna vez se recibieron las actuaciones en esta Sección Octava el día 15 de enero de 2007 , procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de esta Capital que, en Auto nº 301, de 15 de diciembre de 2006 , elevó Exposición Razonada por considerarse incompetente objetivamente, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que declare "la vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 14 de la CE , en relación con los arts. 39 y 43 del mismo texto legal...." Y declare la nulidad de las Resoluciones impugnadas con reconocimiento del derecho del actor al abono de 7.443,85 ?.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, ASISA y el Ministerio Fiscal, en respectivos escritos, formularon alegaciones en las que interesaban la desestimación del recurso.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 22 de enero de 2008 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en 7.443,85 ?.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso, dado el cauce procesal elegido por el actor, es sí la denegación de su solicitud de reintegro de gastos del tratamiento de fecundación "in vitro" al que fue sometida su esposa -que no es beneficiaria de su esposo y actor de la asistencia sanitaria que, como mutualista, tiene reconocido a través de MUFACE, al tener derecho a esa asistencia a través de otro sistema de la seguridad social- en una clínica privada, sobre la base de la Cláusula 3.9.1 del Concierto de Asistencia Sanitaria para 2004 suscrito por MUFACE (y con base en el cual se denegó dicha prestación médica en Centro Concertado), vulnera el art. 14 CE por discriminación por razones de sexo.

Hay una primera cuestión que conviene dejar claro desde el primer momento y es que la esposa del actor no está privada de su derecho a recibir asistencia médica para la inseminación artificial a través del sistema de protección al que esté adscrita, pues si no hubiera estado adscrita a ninguno gozaría de la condición de beneficiaria de MUFACE al ser esposa de una mutualista y, en tal concepto y con base en las Cláusulas 1.2.1 del Concierto en relación con el art. 17 de la Ley 29/1975 y 3.9.1 del tan citado Concierto, tendría derecho a la prestación con cargo a la Entidad concertada -en este caso ASISA- de técnicas de reproducción asistida.

En segundo lugar, con la solicitud de reintegro de los gastos generados por el tratamiento de inseminación artificial recibido en el ámbito privado como consecuencia de la denegación del tratamiento por parte de MUFACE (folio 69 del expediente, escrito de MUFACE de 27 de octubre de 2004 en el que de forma exhaustiva se informaba al hoy actor de las causas por las que el tratamiento de inseminación artificial, solicitado por el recurrente el 4 de octubre de 2004, no podía ser realizado con cargo a MUFACE) -con base en la Cláusula 3.9.1 del Concierto de 2003, prorrogado para 2004 - por la sencilla razón de que "su esposa no se encuentra adscrita ni como titular ni como beneficiaria a MUFACE, por recibir sus prestaciones sanitarias, al aparecer, a través del Régimen General de la Seguridad Social", el demandante, en definitiva, pretende reabrir una vía jurisdiccional consentida y firme en la medida que esa denegación de tratamiento no fue en su momento impugnada y ello porque si le fue denegado el tratamiento, obviamente, también se le denegará el reintegro de los gastos privados de una prestación a la que no tenía derecho, por lo que, en puridad, concurre una clara causa de inadmisibilidad del recurso -art. 69 .c) en relación con el art. 28 LJCA - al ser las Resoluciones recurridas confirmación de esa denegación de tratamiento en escrito de 27 de octubre de 2004 al que se acaba de aludir.

No obstante ello y como quiera que ninguna de las partes demandadas ha opuesto esta, a nuestro juicio, clara causa de inadmisibilidad del recurso, a fin de no dilatar más la resolución del pleito con el planteamiento de oficio -al amparo del art. 33.2 LJCA - de esta excepción procesal, se va a prescindir de la decisión de inadmisibilidad del recurso.

TERCERO: En cuanto al fondo, la Cláusula combatida no incurre en ningún tipo de discriminación proscrita por el art. 14 CE , ni la decisión administrativa denegatoria del tratamiento supone vulneración de dicho precepto, siendo la cuestión planteada de estricta legalidad ordinaria, pues como ha se ha dicho hasta la saciedad esa denegación deriva de que ambos esposos tienen su asistencia sanitaria a través de dos sistemas de seguridad social en los que no son recíprocamente beneficiarios al ser cada uno de ellos titulares de sus respectivos sistemas.

El actor tiene cubierta la asistencia sanitaria a través de MUFACE, mientras que su esposa la recibe de la Seguridad Social, a través de la cual puede -y tiene derecho- a recibir el tratamiento denegado por MUFACE.

Como bien razona "ASISA" en su contestación de la demanda "Igual que el mutualista no puede recibir asistencia a través de la Seguridad Social, su esposa, al no ser beneficiaria y tener otro sistema de seguridad social, no puede percibirlo a través de MUFACE, porque entre otras cosas tampoco cotiza a esta Mutualidad por tal derecho".

Por último, como recuerdan tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de ASISA en sus respectivas demandas, esta Sala y Tribunal -si bien su Sección Sexta- se ha pronunciado sobre la materia en un supuesto sustancialmente idéntico, cuyo criterio reiteramos no solo por seguridad jurídica y unidad de doctrina, sino por propia convicción. Al efecto reproducimos el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia nº 480, de 7 de abril de 2004 (Rº 114/02 ): "Tal disposición no resulta entonces discriminatoria ni contraria al derecho de la protección de la salud; lo primero, porque no determina una distinción por razón de sexo, sino por razón de la condición de beneficiario de la prestación, que es la que en este caso no reúne la esposa del mutualista recurrente.

Lo que dispone la norma pues, es que cuando la persona sobre la que se ha de efectuar el tratamiento, en este caso la esposa, no es ni mutualista ni beneficiaria, porque pertenece a otro régimen de cobertura distinto (en este caso Seguridad Social) no se extenderá a la misma la cobertura del tratamiento que no será sufragado por la Mutualidad ni tampoco por la entidad aseguradora y deberá serlo, en su caso, por la entidad a la que se encuentre adscrita la citada esposa del mutualista. En otro caso, es decir, si la esposa del recurrente hubiese reunido dicha condición de beneficiaria, que no de mutualista, no se aplicaría tal exclusión prevista en el Concierto. Respecto del segundo derecho constitucional que se estima vulnerado, el derecho a la protección de la salud que efectivamente aparece constitucionalmente garantizado, es perfectamente compatible con una regulación del mismo que disponga, como aquí acontece, la exigencia de la condición de beneficiaria de la prestación en la persona sobre la que se va a realizar el tratamiento, porque no excluye ni deniega el tratamiento al mutualista, solo considera que cuando el mismo ha de aplicarse sobre la mujer, en esta es necesaria la concurrencia de la condición de beneficiaria de dicha prestación.

La norma del Concierto en cuestión, parte indudablemente del hecho de que el tratamiento de reproducción asistida prescrito en estos supuestos de reproducción asistida, se ha de practicar sobre la mujer. Pero no necesariamente ha de ser interpretado en el sentido que pretende el recurrente de discriminación negativa respecto del hombre. Pues la condición de beneficiario de la prestación no aparece referida solamente a las mujeres. Es posible también interpretar el precepto en el sentido de que la exigencia de condición de beneficiario opera por igual y excluye también por igual a la persona sobre la que se tenga que aplicar la técnica. En el supuesto, al que alude el recurrente, de que la mutualista sea mujer lo que acontece es que la técnica se practica sobre la propia mutualista y en el supuesto de que sea hombre solo si la mujer sobre la que se aplica la técnica reúne la condición de beneficiaria de la prestación sanitaria en concreto".

TERCERO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , se efectúe pronunciamiento alguno en materia de costas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo especial de protección de derechos fundamentales nº 39/07, interpuesto por vulneración del art. 14 CE -en escrito presentado el día 7 de noviembre de 2006 - por la Procuradora Dña. Rosario Martín Borja Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Andrés , funcionario (Auxiliar Postal y de Telecomunicación) y beneficiario de MUFACE, contra la Resolución del Excmo. Sr. Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones Públicas (en uso de facultades delegadas por el Excmo. Sr. Ministro) de 9 de octubre de 2006, confirmatoria en alzada de la de la Dirección General de MUFAE (dictada, por delegación, por la Directora del Servicio Provincial de Madrid) de 26 de julio de 2005 que le denegó -en aplicación del apartado 3.9.1 del Concierto suscrito por MUFACE para la asistencia sanitaria de 2004- el reintegro de gastos (por importe de 7.443,85 ?) correspondientes a dos ciclos de tratamiento de fecundación in Vitro con Microinyección Espermática recibidos en Centro privado ante la "reiterada denegación por parte de la Dirección General de MUFACE de mi derecho a recibir el tratamiento de esterilidad previsto en el art.3.9.1 DEL Concierto......", debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas no inciden negativamente en el contenido constitucional del art. 14 C.E ., y, en consecuencia, sostenemos -desde esta perspectiva constitucional- su plena validez y eficacia. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.