Sentencia Administrativo Nº 94/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 31/2009 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a diez de junio de 2009.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 94/09

En el recurso de apelación número 031/2009.

Es parte apelante FUNDACIÓ RAMÓN MUNTANER, representada por el Procurador D. Juan A. Ruiz Martín y defendida por la Letrada Dª Mercé Teodoro Peris.

Es parte apelada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Sr. Abogado de este Ente público.

Constituye objeto del proceso el auto 146/2008, de veintitrés de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el recurso 256/2008.

La decisión judicial accede a la petición de entrada que la Comunidad Autónoma formuló en lo que hace a:

"... los centros de reemisión de televisión sitos en Llosa de Ranes, paraje de Santa Ana (...) y en Alginet, Urbanización Sant Patrici (...) a efectos de dar lugar a la ejecución subsidiaria de apagado y precinto de los equipos de emisión de señal" (Antecedente de Hecho, auto de 23/06/2008 ).

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto 146/2008, de veintitrés de junio, que el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 9 de Valencia ha tomado en los autos seguidos por los trámites de las solicitudes de entrada en lugares que dependan del consentimiento de su titular y de los que trae causa el presente rollo de apelación , decía literalmente en su parte dispositiva:

"Acuerda: autorizar la entrada - incluso forzosa - de la Dirección General de Promoción Institucional en los centros de reemisión de televisión sitos en Llosa de Ranes, Paraje de Sta. Ana coordenadas Latitud 39N0202, y Longitud 00W3220 y en Alginet , Urbanización Sant Patrici Latitud 39N1615 y Longitud 00W2932 a efectos de dar lugar a la ejecución subsidiaria de apagado y precinto de los equipos de emisión de señal".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por Fundació Ramón Muntaner y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La Fundació Ramón Muntaner cuestiona, en la segunda instancia , la conformidad a Derecho del auto 146/2008, de 23 de junio, que el juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el recurso 256/2008.

La decisión judicial ha accedido a la petición de entrada que la Comunidad Autónoma formuló en lo que hace a:

"... los centros de reemisión de televisión sitos en Llosa de Ranes, paraje de Santa Ana (...) y en Alginet, Urbanización Sant Patrici (...) a efectos de dar lugar a la ejecución subsidiaria de apagado y precinto de los equipos de emisión de señal" (Antecedente de Hecho, auto de 23/06/2008 ).

El resultado parte de la conjunción de tres argumentos.

El primero consiste en el limitado espacio de cognición que el Derecho asigna al control jurídico que la jurisdicción Contencioso-administrativa puede desplegar en el seno de las entradas en domicilios o lugares cuyo acceso depende de la voluntad de su titular. Aquí únicamente cabrá comprobar - para la Resolución de junio 2008 - si la actuación administrativa cuya ejecutividad trata de ponerse en práctica con el intermedio de esa entrada, es conforme al ordenamiento jurídico aplicable en sus líneas básicas de titularidad de la competencia por parte del Ente público y órgano del que procede la decisión así como seguimiento de las garantías esenciales, de cariz formal , que reclama el Derecho.

Este primer apoyo se expresa así en la decisión judicial a quo:

"... La autorización judicial de entrada en un domicilio se inserta en un procedimiento Administrativo de ejecución forzosa, en el que la única actuación exigible al órgano judicial se contrae a examinar la legalidad de la Resolución que se le presenta, si se encuentra fundada en Derecho, así como que la misma ha sido dictada por órgano competente, sin entrar a conocer el fondo del asunto , según constante doctrina del Tribunal Constitucional" (Fundamento de derecho Primero).

"... es indiscutible, y el amparo que proporciona a la competencia y legalidad del acto a ejecutar, también. Sin que resulte procedente ir más allá de esta constatación formal en el caso de autos, por las peculiaridades del procedimiento en que nos hallamos" (Fundamento de Derecho Segundo).

El segundo - que deriva del molde jurídico en el que se debe articular la decisión que , en concreto, se tome en el proceso 256/2008 - tiene que ver con el supuesto abierto en dicha controversia y con los presupuestos de impugnación que , en ella, vertió la defensa en juicio de Fundació Ramón Muntaner.

Los alegatos de oposición a la entrada se situarían, para el órgano a quo, extramuros de las lindes de control que corresponden a la jurisdicción Contencioso-administrativa, incidiéndose en ellos sobre temáticas que deben (si no lo han sido ya) ser decididas en el marco del recurso Contencioso principal. Es aquí donde habrá de debatirse acerca de la totalidad de las cuestiones que tienen que ver y se vinculan con la legalidad/falta de legalidad de la actuación administrativa cuya ejecutividad trata de lograrse con el intermedio de la solicitud que la Generalitat Valenciana formuló ante los Juzgados de Valencia:

"... La proporcionalidad de la medida se plantea por la interesada de forma equivocada, pues pretende comparar los efectos de la ejecución del acto con los supuestos Derechos perjudicados por éste. Y no es ésta la proporcionalidad que se debe controlar aquí , sino la existente entre el acto a ejecutar y la medida interesada, esto es, si la medida de entrada forzosa en los centros de reemisión y precinto de aparatos es proporcional a la ejecución del acto dictado (...) que se resolverá en el proceso de impugnación de aquél, y no aquí" (F.D. Segundo).

"... no consta que haya otra medida alternativa que garantice la eficacia del acto" (F.D. Segundo).

"... y que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se pretende no es procedente al estar actualmente ya impugnada dicha norma, y no reputarse la existencia de dudas de constitucionalidad a entender de este Juzgador que justifiquen la medida en el limitado espectro de conocimiento del caso de autos" (F.D. Segundo).

El tercero se relaciona con la carencia de decisión judicial que, procedente del Tribunal Constitucional , haya suspendido la vigencia/ejecutividad de la disposición legal a la que se atiene el Ente público peticionario de la medida a la hora de emitir el acto Administrativo cuya ejecución forzosa vertebra el sentido del recurso de apelación 031/2009:

"... La competencia de la Administración actuante y legalidad del acto Administrativo que se ejecuta derivan de la Ley autonómica 1/2006, de 19 de abril, que manifiesta la interesada está pendiente de recurso de inconstitucionalidad. Ahora bien, no se ha suspendido la efectividad de la misma por el alto Tribunal , por lo que su vigencia actual es indiscutible y el amparo que proporciona a la competencia y legalidad del acto a ejecutar, también" (F.D. Segundo).

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se mantiene que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J.. de la Comunidad Valenciana aún no se ha pronunciado sobre la pretensión cautelar que Fundació Ramón Muntaner formuló (a) en el recurso judicial abierto frente a un acuerdo de la Secretaría Autonómica de Relaciones con el Estado y Comunicación de 6 marzo 2008.

El acuerdo tiene - según relata la Alegación Primera -este contenido:

"... dictada a l'expedient sancionador 1/2008 pel que entre altres acords s'inadmetia el recurs d'alçada interposat per aquesta representació contra l'acord de incoació d'expedient sancionador pel qual s'imposava la mesura provisional de cessament de l'activitat, i igualment desestimava la suspensión de l'execució de l'acord".

En el caso de que se acceda a la entrada en el lugar donde se encuentran los centros de reemisión de una determinada señal de televisión, resultará que (b) el Ente público apelado habrá materializado una actuación sin esperar a que la justicia establezca si esa actuación dispone del beneficio de la ejecutividad.

Y ello es así al encontrarse pendiente, ante los tribunales, la pretensión de la parte apelante tendente a lograr la concesión de una medida cautelar , medida consistente en la suspensión del acuerdo que impuso la medida preventiva de cierre:

"... l'anterior provoca una vulneració clara de la tutela judicial efectiva (...) situació en la que de facto la potestad administrativa s'haguera interposat a la d'una actuació jurisdiccional" (Alegación Primera, recurso de apelación).

El Juzgado de instancia tenía plena competencia para establecer si (c) si la Ley autonómica sobre la que se articula el ejercicio de la potestad materializada al dictar la medida preventiva de cese de la actividad de reemisión de una señal de televisión, transgrede el molde previsto en la Constitución Española. Y ello es así por cuanto que la Ley 1/2006 , de 19 de abril :

"... atorga a la comunitat autònoma competències exclusives de l'Estat" (Alegación Segunda).

Existe, en la controversia, constancia suficiente acerca de la seriedad del razonamiento que se anuda a la falta de constitucionalidad de la Ley de 19/04/2006 : la Administración del Estado ha planteado un recurso de inconstitucionalidad (d) contra esta norma, lo que supone - en el sentir de la defensa en juicio de Fundació Ramón Muntaner - la necesidad de que la medida preventiva cuya ejecución pide la Comunidad Autónoma (a la que atiende el auto de 23 junio 2008 ) quede sin efecto hasta que se tome una decisión, de fondo, en ese recurso:

"... i ja que el dubte constitucional no l'hem plantejat nosaltres només, sino també el President del Govern d'Espanya, pensem que caldria esperar, com a mínim , a la Resolución del Tribunal Constitucional per a poder considerar que el procediment sancionador en que s'ha acordat la mesura provisional de cessament és el legalment previst i aplicable i que l'administració actuant és plenament competent en la matèria" (Alegación Segunda , apelación).

Por último, afirma que (e) el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo evitó tomar en consideración que el elenco de Derechos en juego viene conformado por algo más que la simple tutela del Derecho de propiedad, y que entre tales Derechos se sitúa uno de corte fundamental: repetición de una señal televisiva, en la Comunidad Valenciana, relativa a una lengua de carácter oficial pero de sentido minoritario.

"... protegits a l'article 20 de la Constitució dels espanyols, como és el dret a comunicar o rebre informació mitjançant qualsevol mitjà de difusió. Drets que a més a més en aquest cas, en els que s'està emetent una programació en una llengua oficial al territori i minoritzada, té com únics límits aplicables els previstos a la Carta Europea de Llengües Regionals o Minoritàries (...) i a que l'empara del previst a l'article 11.2 del Text Internacional obliga a les parts a garantir la llibertat de recepció directa de les emissions de ràdio i de televió dels piazos veïns en una llengua parlada de forma idèntica o semblant a una llenguna regional o minoritzada" (Alegación Tercera).

TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto 146/2008, de 23 de junio .

La decisión del tribunal se toma con este sustento:

1.- "... situació en la que de facto la potestad administrativa s'haguera interposat a la d'una actuació jurisdiccional" (Alegación Primera , recurso de apelación).

a.- Tendría razón - desde luego - la defensa en juicio de Fundació Ramón Muntaner si fuese verdad que la jurisdicción Contencioso-administrativa aún no se ha pronunciado acerca de las medidas cautelares que esta parte procesal (o, en su caso, un tercero con interés legítimo suficiente) hubiese articulado frente al acuerdo Administrativo con cuyo intermedio se exija la interrupción de los centros de reemisión de televisión que el auto 146/2008 menciona en el Antecedente de Hecho Único.

Si es verdad que: - la Resolución administrativa que ha dado pie a la pretensión de la comunidad Autónoma vinculada con la finalización de los centros de reemisión de Llosa de Ranes y de Alginet se encuentra afectada por un proceso Contencioso- Administrativo; - que en la controversia el/los demandante/s han presentado una solicitud de suspensión; - y, en último término, que la solicitud se encuentra pendiente de resolver, es indudable que la Sala habría de coincidir con la tesis que lleva , al recurso de apelación que se ventila en el rollo 031/2009, la representación procesal de Fundació Ramón Muntaner.

Existiría aquí una vulneración del Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por cuanto que la jurisdicción Contencioso-administrativa habría avalado la entrada en un lugar de acceso condicionado a la voluntad de su titular con el objeto de realizar un acto Administrativo cuya ejecutividad estaría condicionada a lo que decidida, en otro recurso, esa misma jurisdicción.

Hay una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial procedente del máximo intérprete de la Carta Magna española que así lo asienta.

b.- El problema en la litis (y ello es lo que da sentido a la decisión del tribunal) es que aquí falta la menor acreditación acerca de que la manifestación, de parte, coincide con la realidad de las cosas. Y que, consecutivamente, existe pendiente de resolver una pretensión cautelar en los términos que la apelante menciona en la Alegación Primera del escrito de recurso.

Sin los datos fehacientes , certeros, acerca del recurso Contencioso-administrativo, en el que se incluye la pretensión cautelar , términos de la correlativa solicitud ..., difícilmente va a poder la Sala asumir que el resultado jurídico que en el mes de junio de 2008 fijó el Juzgado nº 9 de Valencia discrepa del molde legal aplicable.

2.- "... i ja que el dubte constitucional no l'hem plantejat nosaltres només, sino també el President del Govern d'Espanya, pensem que caldria esperar, com a mínim, a la Resolución del Tribunal Constitucional" (Alegación Segunda, apelación).

a.- El punto de partida para conceder una respuesta a esta alegación pasa por reiterar el texto de parte del Fundamento de Derecho Primero de la Resolución judicial a quo.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo sintetiza, en dicho lugar, la doctrina constitucional sobre el espacio de dicción al que llega el recurso Contencioso:

"... la única actuación exigible al órgano judicial se contrae a examinar la legalidad de la Resolución que se le presenta , si se encuentra fundada en Derecho, así como que la misma ha sido dictada por órgano competente, sin entrar a conocer el fondo del asunto, según constante doctrina del Tribunal Constitucional".

Nada ha dicho el apelante en lo tocante a la falta de entronque entre la síntesis constitucional que efectúa el auto de 23 junio 2008 y el sentido y cariz que fluye de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

b.- Siendo éste el punto de partida abstracto del resultado judicial que esta Sala ha de conceder al motivo que colocamos en el frontón del 2º apartado expositivo, F.D. Tercero, lo que ha de comprobarse aquí es si el mismo vale para excluir cualquier análisis y consideración del juicio de la parte apelante, juicio en función del que es prudente esperar a que el Tribunal Constitucional decida sobre el recurso que la Administración del Estado ha planteado frente a la disposición jurídica, con rango de ley formal , que articula el ejercicio de la competencia y de la potestad/función a la que se refiere el acuerdo de 6 marzo 2008:

El tribunal estima que la espera a dicha decisión exige valorar, en la sede específica del rollo de apelación 031/2009, cuál es el alcance y cuál la significación jurídica de las dudas de constitucionalidad que presente el recurso formulado por la administración del estado frente a la Ley autonómica 1/2006, de 19 de abril .

Para nosotros , esta valoración se coloca extramuros del espacio jurídico que corresponde dar a la entrada en un lugar cuyo acceso se somete a la voluntad de su titular.

Tal valoración no tiene que ver con los términos genéricos de competencia del Ente público y del órgano del que procede la decisión, ni tampoco con el seguimiento de las formalidades básicas que fija el Derecho. La misma guarda vinculación, en cambio, con la médula del conflicto, temática que, por ello, debe ser excluida al comprobar , los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, si hay sustrato para acceder a la entrada que pide la Comunidad Autónoma.

c.- Aunque carezca de mayor relevancia jurídica, vale la pena anotar aquí que el escrito de apelación - que es el documento sobre el que debe asentarse la decisión que la Sala adopte: "... juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" artículo 33.1 Ley Jurisdiccional - no incluye la menor cita y/o reiteración del texto del recurso de inconstitucionalidad, inclusión tendente a que la Sala compruebe cuál es el vínculo que media entre recurso de inconstitucionalidad versus competencia/falta de competencia de la Generalitat Valenciana para emitir un acuerdo como aquél que ha dado lugar a la pretensión de entrada: resolución de 6 marzo 2008.

3.- "... obviant altra sèrie de drets que es veuen afectats, drets fonamentals i llibertats públiques protegits a l'article 20 de la Constitució" (Alegación Tercera, recurso de apelación).

Pero, al igual que sucede en el punto 2º de los que contiene el Tercer Fundamento de Derecho de la sentencia de la Sala, para que asumir que se produce/que no se produce el incumplimiento constitucional, es preciso , de manera ineludible, que entremos de hoz y coz en el conflicto, que despleguemos en el recurso de apelación 031/2009 un análisis de la temática, de fondo , abierta en él.

Ese examen nada tiene que ver - como hemos comprobado supra -, ninguna enlace guarda con el parámetro jurisprudencial sobre el que se articula y que dota de sentido a las decisiones que la jurisdicción Contencioso-administrativa adopte en el seno de los procedimientos que, en estos términos, describe el artículo 8.6 de la Ley Jurisdiccional de 13 julio 1998 :

"... autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública".

4.- Las temáticas aquí debatidas tienen cauce jurídico para su Resolución en el marco de la pieza de medidas cautelares del proceso judicial en el que se discuta la falta de legalidad del acuerdo que ampara la solicitud de entrada.

Éste es el segundo núcleo sobre el que circunvala la decisión que la Sala mantiene en el recurso 031/2009 .

Y es que - según nuestro sentir del conflicto -:

- el lugar jurídico adecuado para determinar si el interés público y/o particular dañado por el cumplimiento del acuerdo de cierre de los centros de reemisión de televisión (localizados en Alginet , urbanización Sant Patrici, y Llosa de Ranes, paraje de Santa Ana) reclama la falta de ejecución de éste durante el tiempo de pendencia del conflicto judicial , es el de la pieza separada de medidas cautelares del/de los proceso/s abiertos frente a la decisión de la Secretaría Autonómica de Relaciones con el Estado y Comunicación de 6 marzo 2008.

- aquí cabrá establecer , con amplitud de miras, si los intereses públicos relacionados con la necesidad de ejecutar la medida de cierre tienen superior relevancia, mayor peso que los intereses alegados por el solicitante de la medida cautelar:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto (...) 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada" (artículo 130 L.J .).

- podrá también comprobarse si la finalidad legítima del recurso Contencioso-administrativa queda dañada al poner en práctica , antes de que se conozca cuál es el criterio que la jurisdicción toma en lo relativo al fondo del conflicto, la decisión de 06/03/2008:

"... la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" (artículo 130 L.J .).

- es muy reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que accede a la exhaustividad tanto en el cómputo de los intereses en juego como en el valor de la pérdida de la finalidad legítima del recurso (el denominado periculum in mora), con determinación, in situ, de los intereses en conflicto que se traban a la ejecutividad/falta de ejecutividad de la decisión procedente de una fuente de poder público sobre la que se articule la pretensión cautelar:

"... Siguiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, han de ponderarse en cada caso concreto los intereses del conflicto, a fin de determinar si la ejecución del acto puede originar un perjuicio irreparable al recurrente , que haría perder al recurso interpuesto su finalidad legítima" (F.D. Quinto, ATS, 3ª, sección 7ª, de 25 febrero 2003, recurso 018/2003 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por FUNDACIÓ RAMÓN MUNTANER contra el auto 146/2008 , de 23 de junio, juzgado de lo contencioso-administrativo nº 9 de Valencia, recurso 256/2008.

La decisión judicial ha accedido a la petición de entrada que la comunidad Autónoma formuló en lo que hace a:

"... los centros de reemisión de televisión sitos en Llosa de Ranes, paraje de Santa Ana (...) y en Alginet, Urbanización Sant Patrici (...) a efectos de dar lugar a la ejecución subsidiaria de apagado y precinto de los equipos de emisión de señal" (Antecedente de Hecho , auto de 23/06/2008 ).

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario , rubricado.