Sentencia Administrativo Nº 94/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 69/2005 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00094/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 69/2005

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: D. Jesús Ángel

Demandado: Comunidad de Madrid

SENTENCIA nº 94

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendas

En la ciudad de Madrid, a 30 de enero del año 2009 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por D. Jesús Ángel , funcionario,

contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada por él interpuesto contra las Resoluciones de la Directora General de Relaciones con la Administración de Justicia y de Política Interior de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de febrero de 2004 y 25 de marzo de 2004, por las que se nombraron a determinados veterinarios para intervenir en los espectáculos taurinos de la Comunidad de Madrid durante la temporada de 2.004.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de enero del año 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 69/05 promovido por D. Jesús Ángel en su propio nombre y representación, la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada por él interpuesto contra las Resoluciones de la Directora General de Relaciones con la Administración de Justicia y de Política Interior de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de febrero de 2004 y 25 de marzo de 2004, por las que se nombraron a determinados veterinarios para intervenir en los espectáculos taurinos de la Comunidad de Madrid durante la temporada de 2.004.

El recurrente considera que debió ser nombrado para intervenir en la plaza de toros de Las Ventas, por ocupar el cuarto puesto de 20 en el orden de la propuesta remitida por el Colegio de Veterinarios, conforme al baremo de méritos elaborado por dicho Colegio, en lugar de haber sido nombrado para la plaza de toros de Vistalegre, alegando el carácter vinculante de la propuesta realizada por el Colegio de Veterinarios con cita de dos Sentencias de la Sección 7º de esta Sala, así como que en el caso presente una vez remitido por el Colegio de Veterinarios el listado con los 25 veterinarios con mayor baremo, la Consejería de Justicia e Interior solicitó de dicho Colegio una nueva propuesta variando unilateralmente los criterios de selección e incluyendo otros de motu propio, sin comunicar a los interesados el cambio y sin motivar porqué el recurrente pasó de ser propuesto para la plaza de las Ventas a la de Carabanchel ,lo que le ha supuesto un perjuicio económico, siendo así que han sido nombrados otros Veterinarios con menor puntuación para actuar en Las Ventas, lo que supone una actuación arbitraria y vulnera los principios de mérito y capacidad. El Letrado de la C.A.M. por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones y que consisten en síntesis en negar que ,pese a que el recurrente figurara en el lugar nº 4 de la propuesta del Colegio de Veterinarios, ello determinara que automáticamente debiera de ser designado, por no ser intocable la propuesta del Colegio, pudiendo la Administración pretender del Colegio la aplicación de determinados baremos de valoración e idoneidad que no fueron considerados originariamente por aquél , con cita de una Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003 que expresa que la propuesta del Colegio de Veterinarios no es intocable para la Administración.

SEGUNDO.- La normativa que regula el nombramiento de los Veterinarios para la intervención en los espectáculos taurinos viene constituida por las siguientes disposiciones:

La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 145/1996 de 2 de febrero , por el que se modifica y da nueva redacción al Reglamento de Espectáculos Taurinos, que establece en lo que interesa:

"1. Corresponde garantizar la formación técnica de los veterinarios que intervengan en los espectáculos taurinos al Consejo General de Colegios Veterinarios de España o, por delegación de éste, a los respectivos Colegios Oficiales de Veterinarios.

2. Corresponde igualmente al Consejo General de Colegios Veterinarios, o por delegación de éste a los respectivos Colegios Oficiales de Veterinarios, realizar la habilitación y las propuestas de los veterinarios que hayan de ser nombrados por la autoridad competente para intervenir en los espectáculos taurinos, todo ello sin perjuicio de lo que se establezca en las disposiciones específicas que puedan dictar al efecto las Comunidades Autónomas."

En el apartado 2 el inciso, «y las propuestas de los veterinarios que hayan de ser nombrados por la autoridad competente» fue anulado por fallo del Tribunal Supremo de 21 septiembre 1999 .

En desarrollo de dicha Disposición Adicional, la Orden 1137/1996 de 31 de julio de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, regula el nombramiento de Veterinarios que deban intervenir en los espectáculos taurinos, y dispone en lo que interesa: "Los veterinarios que han de proceder al reconocimiento sanitario y de aptitud de las reses de lidia y caballos que intervengan en todos los espectáculos taurinos que se celebren en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, serán nombrados por el Director General de Protección Ciudadana, en la forma establecida en la presente Orden. Los nombramientos se realizarán a propuesta del Colegio Oficial de Veterinarios de Madrid".

TERCERO.- En el caso presente, el Colegio Oficial de Veterinarios de Madrid, conforme a lo establecido en dicha Orden 1137/1996 de 31 de julio, remitió a la Directora General de Relaciones con la Administración de Justicia y de Política Interior de la Comunidad de Madrid , el baremo aprobado en la Junta de Gobierno del Colegio para la temporada 2004 y conforme a él una relación de los 25 primeros veterinarios especialistas en espectáculos taurinos, con objeto de que se procediera al nombramiento del equipo veterinario de la plaza de toros de las Ventas, listado en que el recurrente figuraba en cuarto lugar, siendo con posterioridad cuando -según la documental aportada al recurso, ya que ni siquiera consta en el expediente administrativo- la Consejería de Justicia e Interior solicitó al Colegio de Veterinarios una nueva relación-propuesta de doce veterinarios que respondiese no solo a la baremación de méritos realizada por el Colegio , sino a otros aspectos tales como el ejercicio de cargos de responsabilidad en los sectores de Agricultura, Ganadería y docencia, así como prestigio personal demostrado a lo largo de la vida profesional en actuaciones dentro del mundo taurino en distintas plazas de la Comunidad, ante lo que el Colegio elaboró una nueva relación en la que no figuraba el recurrente, que no fue nombrado por las Resoluciones administrativas impugnadas para intervenir en la plaza de toros de Las Ventas, habiendo sido nombrado para la plaza de toros de Vistalegre.

CUARTO.- En relación al carácter vinculante ó no de la propuesta realizada por el Colegio de Veterinarios, esta Sala, Sección 7ª, ha razonado en las Sentencias de 26 de junio y 22 de diciembre de 2006 lo siguiente " ... aunque el Director General de Protección Ciudadana de la Comunidad de Madrid sea el competente para efectuar el nombramiento de los Veterinarios, y aunque efectivamente no se especifique en el párrafo primero del artículo 1 que haya de seguir el orden que se refleje en la propuesta conforme a los méritos de cada uno de los Veterinarios interesados, al decir a continuación que los nombramientos se realizarán a propuesta del Colegio de Veterinarios, resulta claro que el espíritu de la norma es el de que los nombramientos respeten la propuesta tal y como sea remitida por el Colegio, esto es en el mismo orden sin alteración alguna, lo que resulta acorde con los principios de mérito y capacidad por cuanto el Colegio elabora la lista de Veterinarios interesados en intervenir en los espectáculos taurinos tras llevar a cabo una baremación de méritos de cada uno de ellos..

El respeto a la propuesta de nombramientos que ha de formular el Colegio de Veterinarios de Madrid, y conforme alega el recurrente, queda reflejado además en el supuesto de sustituciones, y así en el apartado 3 del artículo 3 , se establece que en el supuesto de renuncia o imposibilidad para el desempeño del cargo del veterinario nombrado, el Colegio Oficial de Veterinarios de Madrid, propondrá a la Dirección General de Protección Ciudadana la persona que hubiera de ser nombrada en su sustitución.

Por otra parte, la propia exposición de motivos de la Orden 1137/1996 dice que la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 145/1996 prevé un cauce de propuesta y "subsiguiente" nombramiento de los veterinarios, lo que consideramos indica que el nombramiento habrá de adecuarse a la propuesta formulada, incluyendo desde luego el respeto al orden de nombramientos establecido en la lista elaborada por el Colegio de Veterinarios".

En cualquier caso, añadimos nosotros, si la Administración tiene razones para apartarse de la propuesta formulada al efecto por el Colegio Oficial, habrá de hacerlo en forma motivada, siendo revisable por esta jurisdicción la motivación de la decisión adoptada, a fin de evitar que el concreto acto administrativo resulte contrario a derecho por arbitrario, es decir, carente de toda justificación razonable, o incurra en desviación de poder, vicio invalidante del acto administrativo según el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , consistente en el ejercicio de la potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico.

Pues bien, en el caso presente no solo la Administración no motivó cuales fueron las razones por las que se apartó de la propuesta realizada por el Colegio de Veterinarios, que además se realizó conforme a unos elaboradísimos baremos aprobados por su Junta de Gobierno que obran al folio 30 del expediente administrativo, sino que tampoco explicó los motivos por los que ,una vez conocida la propuesta del Colegio, pidió a éste una nueva baremación teniendo en cuenta dos aspectos nuevos por decisión de la Administración, posibilidad y trámite no previsto en la normativa de aplicación y que se ignora quien y porqué lo acordó , ya que como hemos dicho no solo no se motiva sino que ni siquiera constan en el expediente administrativo tales actuaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003 que cita el Letrado de la Comunidad de Madrid en la contestación a la demanda, en nada modifica lo razonado, siendo una Sentencia dictada en un supuesto en que no existía normativa autonómica que regulara el nombramiento de Veterinarios que debieran intervenir en los espectáculos taurinos con el contenido de la Orden 1137/1996 de 31 de julio de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, que hemos trascrito, muy por el contrario la normativa autonómica vigente en la Comunidad Autónoma de Andalucía - a que se refería la Sentencia del Tribunal Supremo- atribuía a los Delegados de Gobernación, entre otras competencias en materia de espectáculos taurinos, "el nombramiento de veterinario y la Presidencia de los espectáculos públicos taurinos en la capital de la provincia", sin especificar la necesidad de la existencia de propuesta alguna ( artículo 9.2 letra d) del Decreto (autonómico) 29/1986, de 19 de febrero ), lo que la Sentencia del Tribunal Supremo considera una opción legítima , diciendo "Así pues, la discutida facultad, función, o potestad (según quiera llamársele) de propuesta constituye, en principio, una tarea propia de la Comunidad autónoma la cual podrá optar entre dos soluciones: a) Primera solución: Descentralización de aquélla en una persona jurídica distinta, para lo cual puede servirse del aparato orgánico de que disponen los Colegios territoriales de veterinarios, los cuales son, dice la sentencia [y la comparación la está estableciendo en relación con el Consejo General, no se olvide], "mejores conocedores, sin duda, de la existencia de profesionales aptos para el desempeño de la función en la localidad de que se trate"; b) Segunda solución: Desconcentración en un órgano propio de la Comunidad autónoma de que se trate, que es lo que ha hecho la Junta de Andalucía en el Decreto 50/1985 : atribuir la función de propuesta al Delegado de la Consejería de Salud, Decreto que -hora es ya de decirlo- fue derogado por el decreto 28/1986, de 19 de febrero , únicamente en lo que a él se oponga. Y ninguna oposición se advierte que resulte en este punto con el artículo 8º,2, letra c), del decreto (autonómico) 28/1986 , por lo que la posible laguna -de admitir que exista una laguna, como pretende el Colegio, al no aludir a propuesta alguna- habría que cubrirla con lo establecido en ese Reglamento del 85 , como así lo recuerda la Junta de Andalucía en el último apartado de la Resolución de 23 de noviembre de 1992".

Resultando evidente que la Comunidad de Madrid en la Orden 1137/1996 de 31 de julio ha optado - a diferencia de Andalucía a las fechas a que la Sentencia se refiere- por la primera solución de realizar los nombramientos a propuesta del Colegio de Veterinarios, lo que como hemos razonado implica que aunque la propuesta del Colegio no fuera vinculante si la Administración se aparta de ella tenga que motivarlo.

QUINTO.- Así las cosas, el presente recurso contencioso administrativo debe de ser estimado, anulándose las Resoluciones impugnadas, que se apartaron sin motivación conocida alguna de la primera propuesta de nombramientos de los Veterinarios que habrían de intervenir en la plaza de toros de Las Ventas realizada por el Colegio de Veterinarios de Madrid y conforme a la cual el recurrente tenía derecho a ser nombrado para la plaza de toros de Las Ventas puesto que ocupaba el número cuatro en el orden del baremo de méritos, por lo que no estando justificada la alteración del orden de baremación de méritos, hemos de concluir que equivale a pura arbitrariedad, que está proscrita en el artículo 9.3 de la Constitución , que establece que la Carta Magna garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

SEXTO.- La conclusión a la que llegamos en el Fundamento precedente plantea la problemática de delimitar los concretos efectos que deben seguirse del actuar contrario a derecho puesto de relieve. A tenor de lo dispuesto en los artículos 41 y 42 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa las pretensiones ejercitables en el proceso son la petición de anulación del acto objeto de recurso y el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Entre las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica se encuentra, como precisa el último de los preceptos aludidos, la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda, expresión con la que se está aludiendo, así lo precisó el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de diciembre de 1.990 , a los supuestos en los que el administrado sufra un perjuicio que no haya de soportar, pretensión de indemnización que puede hacerse directamente al Tribunal Contencioso en aquellos casos en los que éste es el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo contrario a derecho perturbó.

En consonancia con estas previsiones normativas, la anulación de la resolución objeto de recurso, debe dar lugar al restablecimiento de la situación jurídica individualizada, restablecimiento que, a día de hoy resulta imposible de producirse, puesto que la intervención en la plaza de las Ventas de que fue privado el actor se refiere al año 2.004, por lo que, conforme solicita la parte actora, han de compensarse los perjuicios sufridos al recurrente, que consistieron en la percepción de 985,05 euros por su intervención en la Plaza de Toros de Vistalegre, cantidad inferior a la que le hubiera correspondido de haber intervenido en la plaza de Las Ventas, y que dejó de percibir y que hubiera sido ,según prueba documental aportada al procedimiento en periodo probatorio para el veterinario nombrado en cuarto lugar para esta última Plaza de Toros, nombramiento que le correspondía, de 6.183,92 euros; por lo que el recurrente tiene derecho a ser indemnizado por la diferencia de 5.198,87 euros.

SEPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 69/05 promovido por D. Jesús Ángel en su propio nombre y representación, contra las Resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son contrarias a Derecho, por lo que deben ser anuladas, y reconocemos el derecho del recurrente a que la Comunidad de Madrid le abone la cantidad de 5.198,87 euros a que se hace referencia en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución en concepto de indemnización. Sin costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.