Sentencia Administrativo Nº 94/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 536/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 94/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de abril de dos mil doce.

La Sra. D/ña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 536/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la Resolución 1593/11 por la que se desestima la solicitud de abono de antigüedad.

Han sido partes en dicho recurso como recurrente Dª Otilia representada y dirigida por la Letrada Dª NAIARA OLASKOAGA BEREZIARTUA y como demandada OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el/la Procurador GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado FERNANDO GONZALEZ AUSIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por el letrada Dª. Naiara Olaskoaga Bereziartua, en nombre y representación de Dª. Otilia interponiendo recurso contencioso administrativo contra el acto administrativo arriba referenciado, quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 536/11.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó, se dictara resolución por la que se admitiera y estimara integramente el recurso interpuesto, acordando r econocer a la recurrente la antigüedad desde 19/3/1983, y se le abonen las diferencias salarialesque se hayan generado, correspondiente a los trienios acumulados hasta esta fecha en concepto de complemento de permanencia más el interés legal por mora correspondiente a la misma.

TERCERO.-Por resolución de fecha 12 de enero de 2012, se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 17 de abril de 2012, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-En el día señalado se celebró la vista con el resultado que obra en el acta de la misma, incorporada al expediente, quedando las actuaciones conclusas y vistas para Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso, la interesada doña Otilia solicita el cobro de la antigüedad a razón de 10 trienios del grupo D y 2 trienios del grupo B, más los intereses moratorios legales correspondientes a dicha cantidad.

Según se desprende de la propia resolución recurrida esto es, la resolución del Director General de Osakidetza número 1593/2011, doña Otilia prestó servicios en situación de promoción interna temporal en la categoría de enfermera desde el 22 noviembre 2002 hasta el 11 septiembre 2008. Reclama por este concepto que se le reconozcan dos trienios del grupo B, puesto que durante ese periodo de tiempo desempeñó funciones de enfermera. En la actualidad, dichos trienios los está cobrando como pertenecientes al grupo D siendo éste el objeto del presente recurso.

La recurrente fundamenta su pretensión en que, durante el período señalado, prestó servicios como enfermera, perteneciente al grupo B, mediante un nombramiento específico a tal efecto y no de manera extraordinaria o puntual. Fundamenta sus alegaciones en lo dispuesto en la Sentencia de 27 abril 2006 del Tribunal Supremo y en la Directiva 1999/70 /CE.

La Administración sostiene que los trienios se cobran en función de la pertenencia a un determinado grupo, pertenencia que la otorga el nombramiento en propiedad en un determinado puesto como funcionario de carrera, independientemente de que con carácter temporal o transitorio desempeñen funciones asignadas a otro puesto en comisión de servicios (promoción interna temporal), o funciones de superior categoría, dado que la antigüedad se configura como un complemento personal que depende del grupo al que pertenece cada el funcionario y no de aquel que corresponda a las funciones efectivamente desempeñadas.

En el mismo sentido que la Administración se pronuncian distintos Juzgados, así la Sentencia número 109/2011 del Juzgado Contencioso Administrativo número 3 de Bilbao , o la Sentencia 503/2009 del Juzgado Contencioso Administrativo número tres de Vitoria , entre otras.

SEGUNDO.-En cuanto la legislación aplicable,debemos traer a colación el artículo 35 de la Ley 55/2003 de 16 noviembre, del Estatuto Marco de Personal Estatutario de los Servicios de salud, que regula la promoción interna temporal estableciendo los siguientes:

Artículo 35. Promoción interna temporal

1. Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.

2. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que erán los correspondientes a su nombramiento original.

3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior.

Por su parte el artículo 42. 1B respecto a los trienios dice que consisten en una cantidad determinada para cada categoría, por cada tres años de servicios y que la cuantía del trienio será la establecida para la categoría a la que pertenezcan interesado el día en que se perfeccionó.

Finalmente el artículo 98 del Decreto 235/2007 de 18 diciembre , por el que se aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de o Osakikidetza para los años 2007, 2008, y 2009 en coherencia con lo expuesto, establece que la antigüedad consiste en una cantidad fija igual para todo el Ente público, devengada por la prestación de tres años de servicios efectivos, para cada uno de los grupos de titulación. Por último el artículo 99 señala que el devengo de los trienios se efectuará aplicando los mismos el valor que les corresponda en los cuerpos o categorías de procedencia.

Expuesta la legislación NACIONAL aplicable resulta indubitado que el desempeño de un puesto de trabajo bajo la modalidad de promoción interna temporal (que es una modalidad cualificada de interinidad con una terminología diversa), no puede conllevar la consolidación de trienios en el grupo en el que se desempeñe dicha promoción interna temporal, sino más bien en el grupo al que se pertenezca en función del nombramiento origen del funcionario.

TERCERO.-Antes de analizar la legislación comunitaria, debemos insistir en que la promoción interna temporal, posee la naturaleza propia de una interinidad, dado su caracter temporal, y que la única diferencia que la separa de la pura interinidad, es de caracter terminológico.

Entre una promoción interna temporal y una interinidad no existen diferencias sustanciales más allá de su terminología, salvando el origen del funcionario, puesto que en la interinidad pura, no existirá un vínculo permanente con la Administración, mientras que en la promoción interna temporal el funcionario pertenecerá a la plantilla de la Administración, pero en otro puesto distinto al que se vaya a ocupar en promoción interna temporal.

A esta conclusión llegamos si analizamos las definiciones contenidas en la Ley 55/2003 Estatuto Marco del Personal sanitario, en los siguientes preceptos 9 y 35:

Artículo 9. Personal estatutario temporal

1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.

Artículo 35. Promoción interna temporal

1. Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal,y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.

2. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original.

3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior.

Por tanto, observamos cómo lo que une a las dos definiciones anteriores, es el caracter temporal con que se desempeñan las funciones, una en régimen de interinidad y otra en régimen de promoción interna, pero en ambos casos, insistimos de forma temporal.

Y llegado este punto, debemos sostener que si el contenido de ambas situaciones es el mismo, el tratamiento del régimen retributivo también debe ser el mismo.

En definitiva, entendemos que la promoción interna temporal tiene naturaleza jurídica de interinidad, siendo una modalidad cualificada de la misma y que por tanto, no se pueden sostener diferencias o tratos desiguales entre los que fueren interinos y los que fueren objeto de promociones internas temporales, amén de igual comparación con los funcionarios de carrera.

CUARTO.-El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 22 de Diciembre de 2010 , respondió a una cuestión prejudicial planteada por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Galicia en relación a la aplicación del art. 25.2 de la Ley 7/2007 Estatuto Basico del Empleado Publico en una amplia Sentencia, cuyos términos finales exponen una contundente conclusión:

« 1) Un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, c omo la demandante en el litigio principal,está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de dicha Directiva.

2) Un complemento salarial por antigüedad como el controvertido está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable. La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco.

3) La mera circunstancia de que una disposición nacional como el artículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , no contenga ninguna referencia a la Directiva 1999/70 no excluye que dicha disposición pueda ser considerada una medida nacional de transposición de esta Directiva al Derecho interno.

4) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, es incondicional y suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por funcionarios interinos ante un tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a complementos salariales, como los trienios controvertidos en el litigio principal, correspondientes al período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional que transpone la Directiva al Derecho interno del Estado miembro de que se trate, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción.

5) A pesar de la existencia en la normativa nacional que transpone la Directiva 1999/70 al Derecho interno de una disposición que reconoce el derecho de los funcionarios interinos al pago de trienios, pero que excluye la aplicación retroactiva de ese derecho, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios de efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno.»

El plazo finalizó el 10 de julio del 2001.

Por tanto, con esta Sentencia quedó anulada la discriminación retributiva operada entre personal funcionario de carrera y personal funcionario interino en cuanto a las reivindicaciones económicas, ya que tanto unos como otros tendrán viva la reclamación de sus derechos económicos sobre la antigüedad dentro del plazo máximo de prescripción de los cuatro años anteriores, pero sin poder oponer al personal interino la barrera temporal fijada por el Estatuto Básico.

Es decir, se les reconoce el tiempo de servicio prestado en régimen de interinidad a partir del 10 de julio del 2001, pero sólo se les pagará a partir de mayo del 2007, fecha de la entrada en vigor de la Ley 7/2007.

Si tras la Sentencia mencionada, y su posterior trasposición el Derecho interno ya no pueden esgrimirse diferencias retributivas entre funcionarios interinos y funcionarios de carrera, a igual conclusión debemos llegar en cuanto a las diferencias existentes entre funcionarios en promoción interna temporal e interinos o funcionarios de carrera, máxime sosteniendo que la promoción interna temporal es una modalidad de interinidad cualificada.

Por tanto, como bien expone la STSJ de Murcia nº 806/2004 Sala de lo Social, emerge y se consolida una corriente hacia la equiparación, salvo que existe un motivo objetivo, proporcionado y razonable que avale la diferencia de trato, que en el presente caso no se manifiesta.

En esta línea ha continuado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en Sentencia de 8 de Septiembre de 2011 (C- 177/10 ) da un paso más para frenar la discriminación entre interinos y funcionarios de carrera.

Para ello el Tribunal europeo continúa en su línea de equiparar la valoración, reconocimiento o efectos de los servicios temporales (en régimen de interinidad) con los servicios prestados por funcionarios en propiedad. En esta última Sentencia reconoció los servicios temporales a efectos de alcanzar los dos años de servicios (u otra antigüedad) impuestos como requisito para la promoción interna.

QUINTO.-Expuesto todo lo anterior, llegamos a la conclusión siguiente:

El párrado 2 del art. 35 de la Ley 55/2003 de 16 de noviembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que regula la promoción interna temporal, en su último inciso, es contrario a la Directiva 1999/70/CE, al establecer que el régimen retributivo será el mismo '........... con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original', sosteniendo de esta forma una discriminación retributiva del personal en régimen de promoción interna temporal, respecto del personal que ocupe el mismo puesto de trabajo en régimen de interinidad o como funcionario de carrera o estatutario fijo.

A este respecto debe citarse el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, la Ley y al principio de jerarquía normativa, siendo que la jurisprudencia comunitaria, en concreto en las conocidas Sentencias Simmenthal y Costa Enel (1978 y 1979), establecieron que los jueces nacionales debían inaplicar toda normativa interna que contraviniera la normativa comunitaria sin necesidad de esperar a la resolución de la cuestión prejudicial que en su caso se planteara.

SEXTO.-Por todo lo anterior, procede la estimacion parcial del presente recurso, reconociendo a la interesada el derecho a uno de los dos trienios solicitados por el trabajo desempeñado como enfermera dentro del grupo B, concretamente el devengado entre el 22 de noviembre del 2002 y el 22 de noviembre del 2005, no siendo procedente el reconcimiento del otro trienio ya que no se alcanzaron los 3 años siguientes, puesto que dejo de trabajar como enfermera el 27 de julio del 2008, faltandole 4 meses para su total consolidacion.

En consonancia con lo dispuesto en el art. 25.2 de la Ley 7/2007 , el pago de dicho trienio lo será a partir de la entrada en vigor de la Ley 7/2007.

Visto lo expuesto

Fallo

Que debo estimar y estimo el presente recurso contencioso administrativo, anulando la resolúción del Director General de Osakidetza número 1593/2011, reconociendo el cobro de la antigüedad en los términos expuestos, esto es 10 trienios del grupo D (que no son controvertidos) y un trienio del grupo B, a satisfacer con sus intereses legales a partir de la entrada en vigor de la Ley 7/2007.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 5105, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.